quarta-feira, 3 de junho de 2009

ESPÉCIE DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

Da extinção da punibilidade pela renúncia expressa ao direito de representação

Elaborado em 01.2004.
Ana Raquel Colares dos Santos Linard
juíza titular do Juizado Especial Cível e Criminal da Comarca de Juazeiro do Norte (CE).


Dispõe o artigo 75 da Lei 9.099/95 que, uma vez não obtida a composição dos danos civis, será imediatamente dada ao ofendido a oportunidade de exercer o direito de representação verbal, a qual será reduzida a termo, mencionando, ainda, seu parágrafo único, que o não oferecimento da representação na audiência preliminar não implica decadência do direito que poderá ser exercido no prazo previsto em lei.
Por conta ainda da disposição constante do aludido parágrafo único, grande parte da doutrina têm entendido pela necessidade de aguardo do prazo decadencial para oferecimento da representação, caso a vítima não exerça tal direito na audiência preliminar.
Assim, entendo que o legislador oportunizou à vítima em estado de dúvida, o prazo decadencial de 06 (seis) meses, previsto no art. 38 do CPP, para, caso queira, apresentar representação, uma vez não tendo exercido tal direito por ocasião da audiência preliminar.
E quando a vítima não apresenta representação, manifestando expressamente o desejo de renunciar ao direito de representar? Sendo condição de exercício da ação penal pelo Ministério Público, este não poderá formular proposta de transação penal. Teria então o Órgão Jurisdicional, por obrigação, de aguardar o decurso do prazo decadencial, para fins de declarar a extinção da punibilidade do autor do fato, mesmo diante da expressa renúncia da vítima ao direito de representação?
Na prática forense cotidiana, por ocasião da audiência preliminar, é oportunizado à vítima a possibilidade de optar entre quatro alternativas: composição dos danos civis, oferecimento de representação, oferecimento de representação dentro do decurso do prazo decadencial e renúncia expressa ao direito de oferecer representação.
Na grande maioria das vezes, quando a vítima opta pelo eventual oferecimento de representação no decurso do prazo decadencial, o faz por querer manter uma espécie de garantia de que o comportamento ofensivo do réu não se repetirá. A extinção da punibilidade, então, caso não se verifique o oferecimento da representação, se dará pelo advento da decadência.
Por outro lado, quando a vítima manifesta expressamente o seu desejo de não representar contra o autor do fato, pretende que o procedimento se extinga de pronto, ainda mais por se encontrar perfeitamente ciente de que a opção pelo aguardo do decurso do prazo decadencial encontra-se à sua inteira disposição.
Não há, portanto, razão para que o procedimento não tenha sua extinção decretada de plano, pela reconhecimento imediato da extinção da punibilidade do autor do fato, ainda mais se considerarmos que tal entendimento guarda perfeita consonância com os critérios que regem os Juizados Especiais, notadamente os da economia processual e celeridade. (art. 62 – Lei 9.099/95)
Essa possibilidade, inclusive, é reconhecida pelo Prof. JÚLIO FABBRINI MIRABETE, o qual entende que " não oferecendo a representação, o ofendido ou seu representante legal pode renunciar expressamente ao direito independentemente de não se ter realizado a composição dos danos. Embora a situação não esteja prevista expressamente na lei em estudo, tendo ela criada expressamente a renúncia tácita ao direito de representação pelo art. 74, parágrafo único, (item 17.2.1), deve-se por tal razão, aceitar-se a renúncia expressa. Assim, se o ofendido declarar expressamente que não pretende representar, renunciando assim a esse direito, deverá o juiz declarar extinta a punibilidade pela renúncia. Em caso contrário, não havendo renúncia expressa ou tácita, a audiência preliminar deverá ser encerrada, aguardando-se eventual representação ou o decurso do prazo decadencial." (JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS, ATLAS, pág. 81).
A jurisprudência tem confirmado esse entendimento, segundo se pode verificar do teor de decisões como a que ora se transcreve: "Deve ser decretada a extinção da punibilidade do agente acusado por delito abrangido pela Lei 9.099/95, quando houver expressa manifestação da vítima no sentido de não oferecer representação." (TACRSP, RJDTACRIM 34/230)
A pergunta que poderia ser feita neste estágio seria: e qual seria a fundamentação legal para a decretação da extinção da punibilidade do autor do fato, em face da expressa renúncia da vítima ao direito de representar?
O artigo 107 do CPB, cuja aplicação subsidiária ao procedimento regido pela Lei 9.099/95 é autorizada pelo teor do artigo 92 do mesmo diploma legal, arrola as causas ensejadoras da extinção de punibilidade, dentre as quais constam:
Art. 107. Extingue-se a punibilidade:
I - pela morte do agente;
II - pela anistia, graça ou indulto;
III - pela retroatividade da lei que não mais considera o fato como criminoso;
IV - pela prescrição, decadência ou perempção;
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;
VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;
VII - pelo casamento do agente com a vítima, nos crimes contra os costumes, definidos nos Capítulos I, II e III do Título VI da Parte Especial deste Código;
VIII - pelo casamento da vítima com terceiro, nos crimes referidos no inciso anterior, se cometidos sem violência real ou grave ameaça e desde que a ofendida não requeira o prosseguimento do inquérito policial ou da ação penal no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da celebração;
IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei. (Redação dada ao artigo pela Lei nº 7.209, de 11.07.1984).
No entanto, tem entendido a doutrina especializada que referido rol não é exaustivo, existindo, assim, outras causas que podem acarretar a extinção da punibilidade do agente e que não foram expressamente previstas pelo legislador penal.
" (...) Esse rol não é taxativo, pois causas outras existem no Código Penal e em legislação especial. Cite-se como exemplo o ressarcimento do dano, que, antes do trânsito em julgado da sentença, no delito de peculato culposo, extingue a punibilidade (CP, art. 312, parágrafo 3o.), o pagamento do tributo ou contribuição social em determinados crimes de sonegação fiscal, etc. " (CAPEZ, FERNANDO. " CURSO DE DIREITO PENAL – PARTE GERAL – VOL. 1 – Saraiva, 2002, pág. 488)
"(...) é exemplificativo. Há causas extintivas da punibilidade fora do rol dessa disposição. Exemplos: a) art. 82: o término do período de prova do sursis, sem motivo para revogação do benefício, faz com que o juiz decrete a extinção da punibilidade..."( JESUS, DAMÁSIO DE. " CÓDIGO PENAL ANOTADO". SARAIVA, 1994, pág. 262)
Um dos exemplos de tais assertivas seria, a meu sentir, a hipótese de renúncia expressa, pela vítima, ao direito de representação contra o autor do fato.
Em se tratando de causa de extinção da punibilidade não prevista expressamente pelo legislador, resta ao juiz fundamentar sua decisão socorrendo-se da ANALOGIA, recurso permitido, eis que in bonam partem.
De fato, segundo a doutrina especializada, a ANALOGIA "é a atividade consistente em aplicar a um a hipótese não regulada por lei disposição relativa a caso semelhante".(FERNANDO CAPEZ, in "CURSO DE PROCESSO PENAL", SARAIVA, 2002, pág. 65)
Ademais, em sendo o fundamento da ANALOGIA a expressão latina Ubi eadem ratio, ibi eadem jus (onde há a mesma razão, aplica-se o mesmo direito), entendo pelo cabimento da aplicação analógica do inciso V do artigo 107, suso transcrito, como fundamento legal para extinção da punibilidade do agente em face de renúncia expressa da vítima ao direito de representação.
Assim, resta claro que a hipótese de extinção da punibilidade do agente, em face de renúncia ao direito de queixa, se mostra naturalmente aplicável ao caso sob análise em razão de sua evidente semelhança com este, possibilitando ao juiz fundamentar legalmente a extinção da punibilidade do autor do fato, em face de renúncia expressa da vítima ao direito de representação, pela aplicação analógica do dispositivo constante do inciso V do artigo 107 do Código
Penal.

MATERIAL DE APOIO (DIREITO PENAL).

DIREITO PENAL II

Ciência do Direito Penal = estudo epistemológico(criterioso,aprofundado) das teorias, conceitos penais e que vão promover o direito penal.

Direito Penal = estudo das condutas e das sanções

Ilícito = Ato anti-Jurídico

Política criminal = análise (sociológica/antropológica) metajurídica do direito positivo

Criminologia = estudo do criminoso(fenômeno do crime) porque se praticou o crime.

Criminalística = detalhes/perícia (exame de corpo de delito)

Direito Penal Comum = tudo que esta no código penal

Direito Penal Especial = legislação extravagante(é o que está fora do código penal

Lei de Execução Penal(7910) = sentença penal condenatória

Cláusula Pétrea = Direitos fundamentais – não pode ser retirada da Constituição, mas acrescentar artigos. Artigo 5 da CRF.

Princípio da legalidade(Cesare Beccaria-1764) = Toda conduta para ser caracterizada como delito precisa estar prevista na lei penal.
HERMENÊUTICA = Ciência da Interpretação da lei. Ex.: Art.1º inciso III. = Buscar a vontade da lei e o âmbito de sua aplicação

CRIME = Fato típico, antijurídico/ilícito, culpável.
Fato típico = conduta voluntária de ação ou omissão, nexo causal resultado, tipicidade(descrito no código penal ex. Art.121). Antijurídico/ilícito/justificantes = estado de necessidade, legítima defesa e exercício profissional (CP art 23 / Ler 24 e 25). Culpável = Imputável, E. concurso diversa, PCI.

Função Primordial do Direito penal e a proteção de bens jurídicos Bens Jurídicos = aquilo que o legislador seleciona interesse ou valor social para que o direito tem com eles.(vida,patrimônio,liberdade sexual).

Objeto jurídico = bens jurídicos(interesse mais valores da sociedade)
Objeto material = a coisa sob a qual cai a conduta do agente.

A lei tem(deve) ser criada através do devido procedimento legislativo(processo legislativo) – somente o Congresso Nacional pode fazer/elaborar leis penais.

O direito penal tutela todos os bens mais importantes de cada ramo(direito civil,trabalho,administrativo) que estes não conseguiram proteger.

Direito Penal = última instância (ultima ratio)
Só existe para defender ao objeto jurídico

ASPECTOS/CONSEQUÊNCIAS DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

01 Existência do princípio da irretroatividade. Art. 5 CRF/Art.2.
02.Existência do princípio da taxatividade/clareza, deve detalhar minuciosamente a conduta.(revogada).
03.Princípio da anterioridade - A lei tem que ser anterior ao cometimento do fato.
04 Princípio da culpabilidade – “NULLA POENA SINE CULPA”
Não há pena sem culpabilidade. A pena não pode ultrapassar a medida da culpabilidade = Fundamento e limite da culpa.
05 Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos.
06 Princípio da necessidade = necessária tutela daquele bem.
07 Princípio da intervenção mínima = o direito penal só vai se ocupar das condutas que atentam contra os interesses imprescindíveis.
08 Princípio da personalidade = a pena deve recair somente sobre o agente da conduta delituosa. CRF Art. 5º inciso 45
09.Princípio da individualização da pena(CRF art.5 inciso 46) = determinação da pena(detenção/reclusão/contravenção), quantidade da Pena(prisão simples) determinação judicial, determinação executória da pena(como se dá a estadia(execução do sujeito).
10.Princípio da proporcionalidade = pena prevista tem que ser proporcional ao crime.
11.Princípio da humanidade = Legislador não pode criar e executar uma pena contra a humanidade. Ex. CRF artigo 5º cláusula pétrea.
12 Princípio da adequação social - Fato = conduta voluntária → resultado → nexo causal→ Tipicidade {formal(conduta) e material(ataque intolerável ao objeto jurídico)
13 Princípio da Insignificância = valor menor que 2 mil reais
14 Princípio da irrelevância penal do fato = olha-se o desvalor da ação, a gravidade da ação e o desvalor da conduta.Ex.: Furtar um carro no pátio da FIAT.



CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA(Competência do Tribunal do Júri) no Código penal.

Homicídio = Artigo 121
Induzimento, Instigação Auxílio ao suicídio = Artigo 122
Infanticídio = Artigo 123
Aborto = Arts.124 e 126
Genocídio =

Tribunal do júri = Jurados que julgam
Denuncia do Ministério Público/Interrogatório/Defesa Prévia/Oitiva de testemunha de defesa e acusação...
Absolvido = não é levado ao tribunal do júri
Pronunciado = é levado ao tribunal do júri
Impronunciado = não está claro o delito/necessidade de provas e clareza do delito.

POLÍCIA
Federal(Federação) = atuam após o ato do crime, na investigação, no processo
Civil(Estadual) = investigação
Militar(Estadual) = polícia ostensiva, atua nas ruas, prevenindo a prática do crime.




CARREIRAS PARA MOVIMENTAR O JUDICIÁRIO

Þ Advogado – Artº 133 da CRF
Þ Defensor Público - ( Registro OAB mais prova para Defensor público
Þ Procurador do Estado – Advogado do estado
Promotor de Justiça ou Público[procurador de justiça] - promover a justiça – denunciar os crimes que chegaram[petição inicial} atuar na acusação ou na defesa.

Procurador Geral da Justiça – Ministério Público Federal
Advogado da União – CRF art.128

ENTRÂNCIA → escalonamento na carreira
Ministério Público I→ Inicial→ Intermediária→ Final → Especial


LEI PENAL(Define a conduta que constitui o crime em si ) & NORMA PENAL

I→ positivada no código penal

NORMA PENAL
É a consciência coletiva sobre a proibição de determinada conduta.
Pela norma se chega a lei
Incriminadora – é aquela que define a conduta criminosa e cumina a respectiva sanção(pena)
Ex.: Artigo 135(omissa) e Artigo 312 do CP

Ilícito cria o que é contrário a lei


TIPOS DE LEI PENAL

LEI PENAL PERMISSIVA – é aquela que determina a licitude da conduta ou a sua impunidade.Ex.: Artigo 23/181 e 128 inciso ... do código Penal.

LEI PENAL COMPLEMENTAR OU EXPLICATIVA – vai esclarecer o conteúdo de outras leis penais no âmbito de incidência e o modo de sua aplicação. Ex.: Artigo 327 do Código Penal e artigo 29 inciso 5 da CRF.

LEI PENAL INCRIMINADORA (não há lacuna) - são de dois tipos:
1 - Normas penais proibitivas que são leis penais que vão prever que o crime deve ser praticado mediante ação. Ex.: Art.121, 155, 157 e 213 do Código Penal.
2 - Norma penais perceptivas em que o agente vai praticar uma omissão, ou seja, o agente não faz o que está determinado pela norma.. Ex.: Art. 135,244 e 269 do CP.

LEI PENAL tem dois preceitos(incriminadora)
1 - Primário – é a descrição de conduta proibida.
2 - Secundário – é a cominação(previsão de aplicação) da pena.






CARACTERÍSTICA GERAL DA LEI PENAL

1 - Exclusividade = somente a lei penal pode determinar condutas proibitivas e prever sanções.
2 - Imperatividade = deve-se obrigatoriamente acatar a lei penal sob pena de sanção.
3 - Generalidade = a lei penal tem eficácia “erga omnis”(todos tem que respeitar/oponível a todos) –dirigi-se a todos indistintamente. Exceto: menores de 18 anos, debilidade mental-iniputável(Art.:26 do CP), os silvícola em geral(vivem na selva – desconhecem os costumes da “civilização”).
4 - Abstrata = visa fatos futuros. Futuro crime – Art.29 e 49 do CP
5 - Impessoalidade = a lei penal não é feita para um indivíduo, mas para todos.

LEI PENAL EM BRANCO

A conduta vem definida no preceito primário, porém o fato que se quer incriminar é definido de maneira lacunosa, incompleta, devendo esta lei ser complementada para perfeita tipificação do crime de um outro dispositivo legal.

Ato Normativo = portaria/lei/medida provisória. Ex.: Art.178/184 – Lei 6368 artigo 12 – Lei 8137/90 artigo 6 inciso 1

LEI PENAL EM BRANCO se divide:

v Próprias e em sentido stritu = em que seu complemento se dá por ato normativo emanado por uma outra instância normativa. Ex.: Tabela de preço criada por outra instância legislativa. Lei 8137/90 – quem complementa é o executivo.
v Latu ou imprópria = o complemento da lei penal provem da mesma instância legislativa(congresso). Ex.: Artigo 138( complementado por outro código).

Observações:

LICC = Lei de Introdução ao Código Civil
Pode haver integração da lei penal? Art. 264 do CPC.
Interpretação (adequabilidade) Constitucional
Elementos de interpretação penal são rubricas e epígrafes
Extra-penais = critérios políticos sociais;avaliação psiquiátricas,embriaguez,substâncias análogas ao álcool.

ESPÉCIES DE INTERPRETAÇÃO(cunhado para interpretar o direito penal),quanto ao:
1 – SUJEITO
2 – MEIOS
3 – RESULTADOS

1 - SUJEITO (Interpretação autêntica, judicial e doutrinária)

Interpretação autêntica = é o próprio legislador que interpreta através de um ato normativo.

Contextual = o legislador na própria lei que ele quer interpretar vai utilizar um determinado artigo, que interpreta outro artigo. Ex.: Art.327 que interpreta o Art.312 do CP.

Posterior = uma outra lei faz interpretar a lei. Vai ser interpretação autêntica quando esclarecer a aplicação da lei. Se alterar o conteúdo ou colocar fim a pontos controversos ela não é posterior.
Real → “Ex tunc” = autêntica
“Ëx nunc” = resolver pontos controversos, não retroage, entra em vigor como nova lei.

Interpretação judicial = Jurisprudência (conjunto de julgados no mesmo sentido).

Interpretação doutrinária = Interpretação dos estudiosos do direito “Communis opinio doctorum” (estudiosos do direito penal).
2 - MEIOS (Meios que o interprete vai utilizar para extrair a vontade da lei), são 12 meios, elencados 3:

Literal/Gramatical = recorre ao sentido das palavras que compõe a lei. Art. 5º da LICC.
Lógica/Teleológica(vontade da Lei) = interpreta-se a lei tendo em vista a razão que determinou a feitura da lei; o momento histórico e a evolução pela qual passou o direito após a sua vigência. Mens Leges/ Ratio Leges(razão da lei)/Occasio Legis(ocasião que a lei entrou em vigor).
Sistemática = deve-se ter em vista que a lei não existe sozinha mas faz parte de um conjunto. Vale dizer na interpretação tem que se buscar todos os dispositivos que regem determinada situação e que deve ser analisado.

3 - RESULTADOS

Declarativa = O texto da lei corresponde exatamente a sua vontade. Art. 288 CP – Grafiteiros/Pixadores – 163.
Restritiva = O texto da lei diz mais que a sua vontade. Então cabe ao interprete restringir o alcance de lei.Ex.: Art.28 CP Embriaguez patológica.
Extensiva = O texto da lei diz menos que pretendeu a sua vontade. Cabe então ao interpretador ampliar para abarcar os casos que a lei pretendeu. Ex.: Art. 235(Bigamia).Quem pode casar-se 2 ou mais vezes no exterior, ao vir pra o Brasil não pode casar-se com uma brasileira, pois será considerado polígamo. Lei extensiva = art 219 do CP(aplicação da Lei extensiva)

Princípio “In Dubio Pro Reo” = sempre que surgir dúvidas na confirmação do crime/provas é para inocentá-lo. Havendo dúvida quanto aplicação da lei segue-se “In Dúbio Pro Reo”.

Interpretação Análoga

Fala que quer abarcar aquele caso. Art. 121 § 2º.
Toda vez que há uma fórmula casuística se segue uma fórmula da lei

Declaração
Restritiva
Extensiva (interpretação...)

Espécie analógica = aplicação de uma lei que rege determinada hipótese, há um caso semelhante o qual o ordenamento jurídico não regula a lei, nem cogita regular a lei.

Extensiva = É vontade da lei regular o caso, porém o seu texto diz menos que a sua vontade.

Analógica = o texto quer abarcar os casos só que não quer regular os casos. A analogia pode existir:
“In Malan Partem”- não é aplicável a lei penal Incriminadora, quando for prejudicar o réu.
“In Bonam Partem” – Aplica-se para beneficiar o réu. Art.214 e 128 do CP.


LEI PENAL NO TEMPO – ÂMBITO TEMPORAL(procedimento Legislativo)

Þ Sanção = ato pelo qual o presidente aprova a lei;
Þ Promulgação = ato pelo qual se atesta a existência da lei e se determina a sua observância;
Þ Publicação = momento que a lei se torna conhecida pelo povo e se torna obrigatória;
Þ Revogação = é a extinção total ou parcial de uma lei. Pode se dar de maneira expressa ou tácita.

Derrogação – Extinção parcial
Revogação
Ab-Rogação – Extinção total

LEIS PENAIS

Temporais = trazem no seu texto o prazo de vigência(auto-revoga)

Excepcionais = prazo indeterminado e enquanto durar o motivo que a fez surgir. Editada para durar na vigência da excepcionalidade.

Para que exista crime, tem a lei que estar em vigor/vigência. Princípio “tempus regit actum”.
Rege a conduta a lei que viger a prática dessa conduta.

Princípios da Lei Penal(três)
(retroatividade da lei mais benéfica Art. 5 inciso 40 da CRF

Þ Legalidade
Þ Irretroatividade da lei penal
Þ Tempo ocorrido do fato”Tempus regit actum”

EXTRA-ATIVIDADE

- Ultra-atividade
- Retroatividade

“Lex Gravior” = Mais Gravosa
“Lex Mitior” = Menos Gravosa (quando houver conflito no tempo




HIPÓTESES DAS LEIS PENAIS NO TEMPO ( QUATRO)

Þ “Abolitio Criminis” = uma lei nova deixa de considerar a lei anterior.
Quando a lei penal posterior deixa de considerar o crime/delito, a lei posterior tem que valer sobre a lei anterior. A Lei penal retroagirá quando for beneficiar o réu. Art 2º CP e Art.5 inciso XL,107 inciso III e 217 da CRF. Exceção ao “Tempus Reggit Causus”. Cessa o efeito da condenação...Efeitos não penais da condenação: Art 91 e 92 do CP.

Þ “Novatio Legis” = Uma nova lei passa considerar uma conduta anterior lícita, em criminosa.
A nova lei vai considerar um crime o que não era crime.”Tempus Regis”.
Ex.: Art. 359 A a 359H(incriminadora) + a Lei 1028/90
Bem jurídico é o equilíbrio das finanças públicas e não pode abarcar as condutas dos prefeitos antes do início da vigência. Mesmo que o efeito venha afetar o presente.
Alterar a situação do agente sem descriminalizar a conduta anterior.

“Novatio Legis in Mellius” = A nova lei sem discriminar a conduta , melhora a situação penal do agente. Art. 107,23 e 65 do CP.
Melhora a situação do réu. *Cria condições de procedibilidade CPC Lei 9099(direito de representação ou não).

“Novatio Legis in Pejus” = A nova lei piora a situação do agente. Art.339, 59 do CP.
Não retroage e não e não tem ultratividade. Aplicação do “Tempus”. Piora a situação do agente/réu(ao analisar os aspectos subjetivos) não retroage.
Ex.: Indivíduo não primário(com processo transitado e julgado e com condenação de 1 ano e 11 meses, comete novo crime. Não tem direito a sursis. Mas existe outra lei que a pena será de 2 anos. Com a nova lei apesar de ser 2 anos e um mês, então ele tem direito ao livramento condicional que é menor que 1 anos e 11 meses. Súmula 611 do STF. Lei de execução penal – LEP art.66.

Sucessão de Leis Penais

Retroatividade ultratividade
1 2 3 4
I_____*______I____________I______________I___________*_______ {Lei retroage
I para beneficiar
I→ Fato → Julgamento



(1) (2 ) ( 3) (4) 1234
I_____*______I____________I______________I___________*_______ {Juntar as
I partes para
I→ Fato → Julgamento beneficiar
Lex Tertia o réu


Leis penais temporárias = é aquela em que no seu texto vem determinado o tempo de duração.

Lei penal excepcional = o seu prazo de vig6encia está condicionado à duração das condições que a fundamentaram. Ex. Estado de sítio/Guerra.
Ex.: Art. 3º do CP.


Lei excepcional Fim da vigência
I_____________I__________*_____________________I_________*_______ Art.3º CP
I→ Fato I → Julgamento

Lei Penal em Branco
Þ As condutas vem definidas, a pena vem definida, mas tem que ter uma norma complementadora. Art. 237 do CP – norma complementadora no código civil (impedimento absoluto). Norma complementadora = quando retira da norma complementar a conduta que impede absolutamente a lei retroagem. Lei complementar do mesmo poder legislativo.


TEMPO DO CRIME

Teoria da Atividade – conduta(ação ou omissão)
Considera-se praticado o crime no momento da prática da conduta(ação ou omissão) típica, Ex.: Art 4º do CP.

Teoria do Resultado
Considera-se praticado o crime no momento da ocorr6encia do evento/resultado.

Teoria da Ubiqüidade
Considera-se praticado o crime tanto no momento da prática da conduta quanto no momento da ocorrência do resultado

Permanente
É aquele que a execução/consumação prolonga-se no tempo. Art.148 do CP enquanto durar o crime.

CONFLITO ENTRE NORMAS

Conflito aparente de normas. Ex.: Um tiro na rua, diversas leis definem o caso, então é necessário definir a lei. É necessário unidade de fato e pluralidade de leis (no momento da conduta).
Unidade de fato = deu-se um tiro na rua(onde existe um conflito de normas).


PRINCÍPIOS PARA IDENTIFICAR O FATO

Þ Especialidade* = contém mais elementos que a norma geral. Sempre a lei especial prevalece sobre a geral. Ex.: Art . 121(geral) 123(especial).
Þ Subsidiariedade**
Þ Consunção***
Þ Alternatividade****

v Vai haver a subsidiária quando existir vários crimes que vão tutelar objetos jurídicos quando os diferentes graus da ofensa.
v Quando a conduta não tutelada na lei primária que está tutelando em um grau mais grave.
v Lei subsidiária uma parte da lei que protege em graus graves, é mais ampla abarca condutas, parte de lei primária(mais específica) tendo em vista o grau da agressão.É mais tênue.

Þ Especialidade*
* = a lei geral tem menos elementos que a especial. Comparar as normas em abstrato. Homicídio/Infanticídio.

Þ Subsidiariedade**

** = Compara as normas em concreto, é parte da primária, condutas mais lesivas ao objeto jurídico.Ex.: Disparo de um tiro na rua (art 135, Art.10 § 3 da lei 1937,Art 132, Art.10 § 1 inciso III da Lei 9437 contem o art 132. Art 132 CP = Graus de violação

Þ Consunção***
É o princípio segundo o qual um crime mais amplo e mais grave absorve o menos amplo e menos grave, crime este que é fase ou etapa ou mero exaurimento daquele(mais amplo). Tem que analisar o fato em concreto. Art. 155 §1º ® o artigo 150 CP(violação do domicílio) vai ser absorvido pelo 155, pois ele é uma etapa deste último.
Hipóteses em que ocorre a consunção:
a) Crime Progressivo – ocorre quando o agente intencionando praticar desde o início um crime mais grave, pratica crescente violação ao objeto jurídico, sendo essas violações absorvidas pelo crime objetivado. Ex.: Sujeito que esfaqueia a vítima, não responde por lesão corporal e sim por homicídio.
b) Progressão criminosa – o agente no início deseja praticar determinado crime, mas ao atingir o resultado querido decide prosseguir praticando um fato mais grave.
· Pós-fato impunível – sujeito comete furto de um veículo, para ir a um local e coloca fogo no carro. Art.155(fato) Art 163(pós-fato).O agente só vai responder pelo furto(155), que já estava consumado.

· Fato anterior impunível – sujeito pratica um crime mas quer na verdade praticar outro crime mais grave. Ex.: Sujeito falsifica documentos para praticar estelionato. Agente vai responder somente por estelionato e não por falsificação.
· Crime complexo – existem dois ou mais tipos penais que junto formaram um 3 crime. Ex.: Roubo=constrangimento ilegal+furto.

Þ Principio da Alternatividade****
Existem crimes de conteúdo variado/ação múltipla, existem mais de um núcleo do tipo(é a conduta é infinitivo).Mesmo que o sujeito pratique todas as condutas só vai responder uma vez. Art. 152, 122 CP.
FIM : LEI PENAL NO TEMPO






LEI PENAL NO ESPAÇO

Direito Penal Internacional
A lei penal é elaborada para vigorar dentro de determinado território, onde o Estado exerce soberania.
Tratados e Convenções após aprovados e decretados passam a ser equivalentes a constituição. Ex. Mercosul.
Dentro dessas leis podemos extrair os princípios:
1) Princípio da Territorialidade = a lei penal só tem aplicação dentro do território Nacional, não importando quem é o sujeito ativo ou passivo do crime.
2) Princípio de Territorialidade absoluta = sempre aplica-se a lei do Estado que a editou.
3) Princípio da territorialidade temperada = aplica-se em regra o princípio da territorialidade, mas em alguns casos incide a lei estrangeira. É adotada pelo Brasil. Em alguns casos vai ser julgado pelo Estado que editou as leis. Também pode se aplicar a lei brasileira fora do Brasil, mas quem vai julgar é o juiz brasileiro. Art.5º da CP.
ü Território material – espaço de terra delimitado pelas fronteiras, mar territorial, rios, ilhas, espaço aéreo, bahias.
ü Território jurídico – os navios e aeronaves de guerra ou a serviço do governo estrangeiro, ou ainda, os navios e aeronaves mercantes ou de propriedade privada quando estiverem em alto mar ou no espaço aéreo correspondente. Lei 8617.


12 MILHAS 24 MILHAS 200 MILHAS

Mar Zona contígua Zona exclusiva
Territorial Fiscalização Econômica





Espaço Aéreo: Todo o espaço aéreo sobre o território e mar territorial até chegar ao espaço cósmico, pertence.
Ex.: Lei 7565/86

Alto-mar : Área internacional, não existe soberania de nenhum país.
Navios e aeronaves : só são considerados para os efeitos penais .
ë se forem de natureza privada, mercante serão julgados pelo país onde ocorreu o delito.

Imunidades Diplomáticas – pessoas estrangeiras que fazem parte do corpo diplomático se cometem crime no Brasil vão ser julgado no país de origem pelas leis destes, exceto quando houver permissão do país de origem.

Sedes Diplomáticas – não são extensão do território estrangeiro, são apenas invioláveis. Convenção de Viena de 1965 determinou.

Corpo Diplomático – embaixador, agentes diplomáticos (corpo técnico-administrativo, os respectivos familiares, os funcionários das organizações internacionais, os chefes de governo estrangeiro e sua comitiva).


Imunidades Parlamentares
· Imunidades absolutas (Art. 53 CRF) – deputados e senadores quando opinarem, jamais serão processados. Tem que estar representando o povo. É irrenunciável, porque não diz respeito ã pessoa e sim ao cargo. Pessoa envolvida que não tiver imunidade irá responder. Súmula 245 STF.
· Imunidades relativas (processual) – pode ser processado, mas se um deputado pedir a suspensão do processo, isto ocorrerá.
Art. 53 da CRF § 2° ao 5°.
Art. 27 da CRF – deputados estaduais também tem as mesmas imunidades (nacional) do federal
Vereadores – somente imunidade absoluta no município, não tem imunidade relativa.

Extra territorialidade – Art. 7° CP

1) Princípio da Personalidade ou Nacionalidade – aplica-se a lei brasileira ao crime cometido por brasileiro independente do lugar em que ele se encontra e da nacionalidade do sujeito passivo. Art. 7° Inciso II b.

2) Princípio da Defesa ou Real - tem em vista a nacionalidade ou titularidade do bem jurídico* lesado ou exposta a perigo de lesão, não importando o local do fato ou a nacionalidade do agente. Art. ° inciso a, b,c.
* bem jurídico de interesse para o país.

3) Princípio da Universalidade ou Justiça Universal – incide a lei brasileira nos crimes cometidos em qualquer parte do globo não importando a nacionalidade do sujeito ativo ou passivo. Basta estar o agente no território brasileiro.
Art. 7° inciso II a. Se praticou tráfico de mulheres no Japão e veio para o Brasil, vai responder pelo crime. Tem que ter assinado o tratado.

4) Princípio do Pavilhão, Bandeira ou Representação – aplica-se a lei brasileira aos crimes cometidos no interior de aeronaves em embarcações brasileiras mercantes ou de propriedade privada quando cometidos em Estados estrangeiros e lá não forem julgados. Art. 7° inciso II c.
· Extraterritorialidade incondicionada – a aplicação da lei brasileira não se subordina a qualquer condição mesmo já tendo sido julgado o agente no estrangeiro. Art. 7° inciso I a, b, c e d.
· Extraterritorialidade condicionada – incide a lei brasileira sobre o fato cometido no estrangeiro quando satisfeitas as condições do § 2° e nas alíneas a e b do § 3° do art 7°. Tendo que haver 7 condições, faltando uma condição não haverá julgamento.

DO LUGAR DO CRIME – NO ESPAÇO (3 teorias)

1) Teoria da Atividade – Considera-se praticado o rime no lugar em que ocorreu a conduta (ação ou omissão) independente do resultado.

2) Teoria do Resultado – O lugar do crime é aquele onde ocorreu o resultado não importando o lugar da ação ou omissão.

3) Teoria da Ubiqüidade – Lugar do crime é tanto o lugar da ação ou omissão da conduta quanto o do resultado (fato consumado ou tentado) Artigo 6° do CP.


TEORIA GERAL DO CRIME

Ordenamento Continental Direito Romano Germânico
América Latina

Sistemas

Bipartido no Brasil

Tripartido na Itália e Alemanha


Infrações Penais – não há diferença ontológica(conceitual)

- CRIME – Reclusão Processo ordinário(regime fechado acima

Ou

- DELITO – Multa Detenção = Processo sumário(Regime aberto ou semi aberto
- CONTRAVENÇÃO = Gravidade menor do que crime e delito
Lei de contravenção penal Art. 58 CP e Decreto Lei 3688
At 59 e 60 CP – prisão simples e multa / vadiagem.




LICP = Lei de Introdução ao Código Penal
Decreto Lei 3914 de 1941
Art. 1º - Diferença de crime ou delito e contravenção
Art 6º - Lei 3688 LCP

Vias de Fato = agressão que não chegam a lesar

Conceito de Crime {Fato Social} Psiquiatria/sociologia/Psicologia/Vários ramos das ciências.

1 - Material = Violação do interesse da sociedade.
A lesão ou perigo de lesão ao objeto jurídico tutelado(interesse da sociedade no 1º momento)
2 - Forma = Tem em vista o direito positivo(escrito, posto, a lei).
Crime = é tudo aquilo que está definido em lei(passa a ser garantido), estabelece conduta.
Delito = é todo o fato assim definido em lei ao qual associa a pena como conseqüência da sua prática, ou seja, é todo fato humano proibido pela norma penal.
3 - Analítico = crime é o fato típico anti-jurídico/ilícito(contrário ao direito) e culpável. Todo fato típico e anti-jurídico é culpável.



Classificação Doutrinária de Crime


1 - Crime material = Tem que haver uma modificação do mundo exterior causado pela conduta do agente. A Lei descreve uma conduta e o resultado de modo que esse resultado precisa ocorrer para que exista o crime. Ex.: Art. 122 do CP.
2 - CRIME FORMAL = A Lei descreve a conduta e o resultado, só que este não precisa ocorrer para sua consumação(Lei antecipa o crime). Ex.: Art.138 a 140 do CP.
3 - CRIME DE MERA CONDUTA ou MERA ATIVIDADE = A lei descreve apenas uma conduta, mas não descreve nenhum resultado. Art. 150, 253 do CP.

1 - Crime COMUNS = São aqueles que podem ser cometidos por qualquer pessoa.
2 - CRIME PRÓPRIO = São aqueles que só podem ser cometidos por determinadas pessoas tendo em vista uma condição ou qualidade especial. Ex.: Art.123 a 312 do CP.
3 - CRIME DE MÃO PRÓPRIA = São aqueles que só podem ser cometidos pelo agente (fisicamente/corporeamente) em pessoa. Pratica pessoalmente a conduta.... Art. 342 e § 2º do art. 343 CP.


1 - Crime DE DANO = Só se consuma(efetiva) com lesão ao objeto jurídico. Ex.: Art. 121,129 e 171 do CP.
2 - CRIME DE PERIGO = Concreto e Abstrato. Se consumam com a probabilidade da lesão ao objeto jurídico. Ex.: Art.253, 130,131,132,250,251 e 252do CP.
Concreto = nesse crime além da prova do fato tem que se provar a existência de lesão do objeto jurídico(do perigo) “Juris et de Jure”. Art 132, 250, Lei 9503 art.309(CTB)- tem que gerar perigo de dano.
Abstrato = nesta a lei presume que com a conduta caracterizou o delito(violação do objeto jurídico). Art. 130,131 e 253 “Juris Tantun”.



1 - Crime COMISSIVOS = São crimes praticados mediante ação(homicídio, roubo, estupro, falsificação de documento. Ex.: Art. 121 do CP.
2 - CRIME OMISSIVOS = são crimes praticados mediante omissão, e são dois:
Próprios = crimes se consumam com a mera inação. O sujeito ativo está obrigado pela norma penal a praticar uma ação e ele se abstem de praticá-la ou se ocupa de coisa diversa. Art. 135,269 e 244 do CP.
Impróprios = aquele que deixa de agir, ele tem um especial dever de agir(garantidores ou garantes). Art. 13 § 2º .




1. Crime INSTANTÂNEOS = Se consumam em momento certo e determinado.
CRIME INSTANTÂNEO DE EFEITO PERMANENTE = espécie de crime instantâneo quando a consequência da conduta não pode ser revertida. Ex.: Crime de morte. Art. 121 CP.
2. CRIME PERMANENTE = se consumam não em um determinado instante, mas a situação danosa ou perigosa se protrai no tempo. Ex.: Art.312 CPP, Art 148 e 159 do CP. Quando priva a vítima de liberdade.

1. Crime PRINCIPAL = Existe por si só independentemente da existência de outro delito. Art. 155 do CP.
2. CRIME ACESSÓRIO = para que exista é necessário a prática anterior. Ex.: Art.180 do CP.


1. Crime SIMPLES = é o que apresenta no tipo penal uma só figura criminosa. Art. 146 e 155 do CP.
2. CRIME COMPLEXO = duas ou mais figuras típicas vão formar um 3º crime. Esse 3º crime é o complexo. Ex.: Art.148 e 159 juntos, Art. 157 e § 2º .do CP.




1. Crime progressivo = O agente desde o início – “Ab Initio” pretende praticar determinado crime e para isso deve necessariamente passar por etapas que por si só constituem (até o objetivo) crime. Ex. Sujeito invade o domicílio para roubar.


1. Crime putativo = O agente, por erro pensa ter praticado um crime mas que verdade não passa de um irrelevante penal (não há crime).
Ø Crime Putativo por erro de proibição = o agente pensa que a sua conduta viola uma norma penal que na verdade não existe. Ex.: Incesto,Prostituição.
Ø Crime putativo por erro de tipo = a figura típica existe mas o erro do agente recai sobre os elementos que compõe o crime. Ex. Mulher toma chá de folha de jornal para abortar, mas não está grávida. Crime impossível. Art. 17 do CP.
Ø Fragrante Provocado/Esperado/Forjado
Provocado = se não fosse armadilha o agente não praticaria o crime. Ex.: Cofre aberto e cheio de dinheiro. Súmula 145 STF
ESPERADO = polícia fica sabendo do crime e intercepta a tentativa do crime de homicídio.
FORJADO = não é crime de jeito nenhum. Ex.: Art.16 da Lei 6368 e Art 339 do CP.





1. CRIME IMPOSSÍVEL – Art.17 do CP
Ex.: Sujeito entra num museu/exposição e tenta furtar uma jóia, mas o sistema de segurança é tão perfeito que não existe possibilidade de concretizar o fato.
· Ineficácia absoluta do meio
· Ineficácia absoluta do objeto
· Meio relativamente eficaz
· Absoluta impropriedade do objeto
Ex.: Matar por esfaqueamento a avó para receber a herança. Só que a avó já havia morrido de enfarto. Não será punido e não haverá crime. Tentativa de aborto com folha de jornal.



1. CRIME UNISUBSISTENTE = a conduta criminosa é praticada mediante a um só ato.
Ex.: Injuriar verbalmente. Art.150.


2. CRIME PLURISUBSISTENTE = a conduta criminosa(execução) se divide em vários “ Inter criminis” atos(cogitar,preparar, executar e consumar).





1. CRIME CONSUMADO = existe quando todos os elementos descritos(que compõe o fato típico) no tipo se concretizam no pleito fático. Art. 14 inciso 1º e Art 121 do CP.


2. CRIME TENTADO = quando, por qualquer motivo, não sobrevier o resultado desejado pelo agente sendo este motivo alheio a sua vontade. Ex. Art. 14 inciso II do CP. Duas espécies de crime tentado:
CRIME FALHO ou TENTATIVA PERFEITA = o agente usa tudo que está a sua disposição mas não atinge o resultado.
Ex.: Uma arma com 300 projéteis velhos, descarrega a arma e erra o alvo.
CRIME TENTATIVA IMPERFEITA = o agente não utiliza tudo que dispõe para chegar ao resultado.




1. CRIME EXAURIDO = são consequências posteriores à consumação do crime que podem ser irrelevante penal ou caso de aumento de pena. Art. 317 § 1º do CP.








1. CRIME DE CONCURSO NECESSÁRIO = O tipo penal exige para a existência do crime a participação de 2 ou mais pessoas. É dividido em 2 espécies:
ü Crimes plurisubjetivos = precisa da participação de mais de uma pessoa buscando fim ou objetivo único. Art. 288 do CP (tem que haver 4 pessoas).
ü Crimes Bilaterais = exige o concurso de mais de uma pessoa, mesmo sendo qualquer delas inculpável. Art. 235 e240 do CP.


2. CRIME UNISUBJETIVOS = são crimes cometidos por uma só pessoa mas podem eventualmente serem praticados por mais de uma. Ex. Art. 213 e 157 do CP. PAIAKAN – Estupro.
.

1. CRIMES DOLOSOS = O agente tem vontade e consciência de praticar o fato típico ou ainda quando(eventualmente) assume o risco de produzir o resultado. ART. 18 inciso I do CP



1. CRIMES CULPOSOS = O agente não observando seu objetivo de cuidado por negligência, imprudência ou imperícia dá causa ao evento. Art. 14 inciso II do CP.




1. CRIME PRETERDOLOSO(Puro do Código Penal) – Art. 129 § 3º, 133 § 1º e 2º.
O agente busca determinado resultado, mas por culpa da causa há um resultado mais grave do que o pretendido. Ex.: Um sujeito briga, dá um soco no outro indivíduo que desequilibra cai na rua e é atropelado.



1. CRIME QUALIFICADO PELO RESULTADO
ü Crime preterdoloso = dolo no crime que se quer praticar mais culpa na consequência.
ü Dolo na conduta anterior mais dolo na consequência. Ex. Art. 129 § 1º inciso I e 157 do CP




1. CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA ou CRIME DO CONTEÚDO VARIÁVEL(VARIADO)
O tipo é constituído por vários núcleos e mesmo o agente praticando todas as condutas previstas o crime será único. O tipo penal trás no seu texto vários versos tipos. Ex.: Art. 122 do CP e Art 12 da lei 6368.



1. CRIMES PRIVILEGIADOS
São circunstâncias que vão se aderir ao tipo fundamental ou básico e que vão fazer com que haja um novo limite da pena ou seja, a pena será menor do que a prevista no tipo básico. Ex.: Art. 123 do CP.



1. CRIMES QUALIFICADOS – Art. 121 § 2º, 157 § 3º
São circunstâncias que vão se aderir ao tipo fundamental ou básico e que vão fazer com que haja um novo limite da pena ou seja, a pena será maior do que a prevista no tipo básico.
Art.65 previstas na parte geral do CP Art.61 e 62 previstas na parte geral do CP
1) ATENUANTE AGRAVANTE 2ª Fase
2) MINORANTE MAJORANTE 3ª Fase (prevista na parte geral e especial)
3) PRIVILÉGIO QUALIFICANTE1ªFase(Prevista na parte especial)
Diminuição Aumento



1. CRIMES CONEXOS = Roubo/Refem/Morte
Quando numa mesma circunstância o agente pratica dois ou mais crimes.




1. CRIMES HABITUAL = Uma conduta por si só constitui delito mas o conjunto delas torna-se criminoso. Art. 230 e 284 do CP.



1. CRIMES FUNCIONAIS = São aqueles praticados por servidor público. São divididos em 2 partes:
PRÓPRIOS = são aqueles em que na qualidade de servidor faz com que a conduta seja criminosa, conduta essa que quando praticada por particular não é criminosa é atípica. Art. 319 do CP.
IMPRÓPRIOS = a qualidade de servidor faz com que a conduta seja punida a outro título, vale dizer a conduta quando praticada por um particular também é criminosa. Ex.: Art. 312,168, 312 §1º do CP.


1. CRIMES HEDIONDO = Art. 273 § 1º do CP. São aqueles previstos na Lei 8072/90.



ANÁLISE DO CRIME – DIREITO PENAL

Para que exista o crime é necessário a conduta humana. Para o direito penal conduta humana é ação ou omissão, quando a conduta não estiver positivada(escrita) no código Penal, não haverá crime. Quando positivado tem o crime que conter o Fato Típico, o Ilícito e ser Culpável.

FATO TÍPICO
ILÍCITO
CULPÁVEL
Ø Conduta
Ø Estado necessidade
Ø Imputável
Ø Nexo causal
Ø Legítima Defesa
Ø E Concurso Diverso
Ø Resultado
Ø Exercício profissional
Ø PCI
Ø Tipicidade


Injusto Penal



ELEMENTARES DO CRIME

Ø São os vocábulos que formam(o tipo de crime/penal) os elementos do crime.
· Fundamentais para os elementares do crime
· Art. 155 do CP (para uso furto) e 121(matar cão/que não é alguém)
Art. 171 do CP(quando não há prejuízo alheio não há estelionato)


CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME

Ø São dados que se agregam ao tipo básico com a finalidade de diminuir(Art.121 § 1º) ou aumentar (Art. 121 § 2º)a pena/a sanção penal. Ex.: Art.121 § 1º - Art. 123(sob influência do estado puerperal).

SUJEITO ATIVO (Bando – 1 rouba, 9 orientam, todos respondem pelo furto, todos tem o domínio do fato).
Ø Sujeito ativo é a pessoa que pratica o fato pelo tipo. Denominação para sujeito ativo, que no código penal é chamado de agente. Ex.: Art. 15 do CP.
Nomenclatura = No inquérito policial é chamado de indiciado.
No processo penal é chamado de réu, querelado(ação privada), acusado.
Após a sentença é chamado de condenado.

PARTÍCIPE = O agente não tem domínio do fato. Não é sujeito ativo. Ex.: Vigia durante o assalto a esquina para ver se vem alguém., mas responde pelo crime.

AUTOR = Uma só pessoa.

CÓ-AUTOR = Mais de uma pessoa com domínio do fato.

SUJEITO PASSIVO

Ø É o titular do bem jurídico/objeto jurídico que sofre a lesão. Art.124 do CP
Objeto Jurídico é a vida no Art.“124” o feto.
é a mulher no Art. “203” a mulher
falsificação de moeda a fé pública/estado.


Dois tipos de sujeito passivo/ Direito Penal = é um direito público.
FORMAL = é o estado ou sujeito passivo mediato, pois o direito penal é um direito público. (Ofende primeiro o indivíduo depois o estado).
MATERIAL = é o titular do bem jurídico. (Por ferir a norma jurídica e falsificar documento peculato).

OBJETO DO CRIME – 2 Objetos

Objeto Jurídico = é o interesse ou valor tutelado pela norma/lei penal. (Vida/aborto,feto, Falso testemunho/Violação de domicílio = liberdade individual).

Objeto Material = é a coisa sobre a qual recai a conduta do agente. (Corpo/Feto).

TÍTULO DO DELITO/CRIME

É a denominação jurídica do crime “Nomen Iuris”. Existe dois tipos de especificação:

Específica = rubrica/Iurus(nome em cima do artigo).

Genérica = denominação genérica do capítulo. Fala do objeto jurídico tutelado.

Epígrafe do capítulo, do título.

DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM - ONU 1948

Declaração Universal dos Direitos do Homem Proclamada pela Assembleia Geral da ONU a 10 de Dezembro de 1948.
Preâmbulo
Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e dos seus direitos iguais e inalienáveis constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo; Considerando que o desconhecimento e o desprezo dos direitos do homem conduziram a actos de barbárie que revoltam a consciência da Humanidade e que o advento de um mundo em que os seres humanos sejam livres de falar e de crer, libertos do terror e da miséria, foi proclamado como a mais alta inspiração do homem; Considerando que é essencial a protecção dos direitos do homem através de um regime de direito, para que o homem não seja compelido, em supremo recurso, à revolta contra a tirania e a opressão; Considerando que é essencial encorajar o desenvolvimento de relações amistosas entre as nações; Considerando que, na Carta, os povos das Nações Unidas proclamam, de novo, a sua fé nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor da pessoa humana, na igualdade de direitos dos homens e das mulheres e se declararam resolvidos a favorecer o progresso social e a instaurar melhores condições de vida dento de uma liberdade mais ampla; Considerando que os Estados membros se comprometeram a promover, em cooperação com a Organização das Nações Unidas, o respeito universal e efectivo dos direitos do homem e das liberdades fundamentais; Considerando que uma concepção comum destes direitos e liberdades é da mais alta importância para dar plena satisfação a tal compromisso: A Assembleia Geral Proclama a presente Declaração Universal dos Direitos do Homem como ideal comum a atingir por todos os povos e todas as nações, a fim de que todos os indivíduos e todos os órgãos da sociedade, tendo-a constantemente no espírito, se esforcem, pelo ensino e pela educação, por desenvolver o respeito desses direitos e liberdades e por promover, por medidas progressivas de ordem nacional e internacional, o seu reconhecimento e a sua aplicação universais e efectivos tanto entre as populações dos próprios Estados membros como entre as dos territórios colocados sob a sua jurisdição.
ARTIGO 1.º Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razão e de consciência, devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade.
ARTIGO 2.º Todos os seres humanos podem invocar os direitos e as liberdades proclamados na presente Declaração, sem distinção alguma, nomeadamente de raça, de cor, de sexo, de língua, de religião, de opinião política ou outra, de origem nacional ou social, de fortuna, de nascimento ou de qualquer outra situação. Além disso, não será feita nenhuma distinção fundada no estatuto político, jurídico ou internacional do país ou do território da naturalidade da pessoa, seja esse país ou território independente, sob tutela, autónomo ou sujeito a alguma limitação de soberania.
ARTIGO 3.º Todo o indivíduo tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal.
ARTIGO 4.º Ninguém será mantido em escravatura ou em servidão; a escravatura e o trato dos escravos, sob todas as formas, são proibidos.
ARTIGO 5.º Ninguém será submetido a tortura nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes.
ARTIGO 6.º Todos os indivíduos têm direito ao reconhecimento em todos os lugares da sua personalidade jurídica.
ARTIGO 7.º Todos são iguais perante a lei e, sem distinção, têm direito a igual protecção da lei. Todos têm direito a protecção igual contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação.
ARTIGO 8.º Toda a pessoa tem direito a recurso efectivo para as jurisdições nacionais competentes contra os actos que violem os direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição ou pela lei.
ARTIGO 9.º Ninguém pode ser arbitrariamente preso, detido ou exilado.
ARTIGO 10.º Toda a pessoa tem direito, em plena igualdade, a que a sua causa seja equitativa e publicamente julgada por um tribunal independente e imparcial que decida dos seus direitos e obrigações ou das razões de qualquer acusação em matéria penal que contra ela seja deduzida.
ARTIGO 11.º 1. Toda a pessoa acusada de um acto delituoso presume-se inocente até que a sua culpabilidade fique legalmente provada no decurso de um processo público em que todas as garantias necessárias de defesa lhe sejam asseguradas. 2. Ninguém será condenado por acções ou omissões que, no momento da sua prática, não constituíam acto delituoso à face do direito interno ou internacional. Do mesmo modo, não será infligida pena mais grave do que a que era aplicável no momento em que o acto delituoso foi cometido.
ARTIGO 12.º Ninguém sofrerá intromissões arbitrárias na sua vida privada, na sua família, no seu domicílio ou na sua correspondência, nem ataques à sua honra e reputação. Contra tais intromissões ou ataques toda a pessoa tem direito a protecção da lei.
ARTIGO 13.º 1. Toda a pessoa tem o direito de livremente circular e escolher a sua residência no interior de um Estado.
2. Toda a pessoa tem o direito de abandonar o país em que se encontra, incluindo o seu, e o direito de regressar ao seu país.
ARTIGO 14.º 1. Toda a pessoa sujeita a perseguição tem o direito de procurar e de beneficiar de asilo em outros países. 2. Este direito não pode, porém, ser invocado no caso de processo realmente existente por crime de direito comum ou por actividades contrárias aos fins e aos princípios das Nações Unidas.
ARTIGO 15.º 1. Todo o indivíduo tem direito a ter uma nacionalidade.
2. Ninguém pode ser arbitrariamente privado da sua nacionalidade nem do direito de mudar de nacionalidade.
ARTIGO 16.º 1. A partir da idade núbil, o homem e a mulher têm o direito de casar e de constituir família, sem restrição alguma de raça, nacionalidade ou religião. Durante o casamento e na altura da sua dissolução, ambos têm direitos iguais.
2. O casamento não pode ser celebrado sem o livre e pleno consentimento dos futuros esposos.
3. A família é o elemento natural e fundamental da sociedade e tem direito à protecção desta e do Estado.
ARTIGO 17.º 1. Toda a pessoa, individual ou colectivamente, tem direito à propriedade.
2. Ninguém pode ser arbitrariamente privado da sua propriedade.
ARTIGO 18.º Toda a pessoa tem direito à liberdade de pensamento, de consciência e de religião; este direito implica a liberdade de mudar de religião ou de convicção, assim como a liberdade de manifestar a religião ou convicção, sozinho ou em comum, tanto em público como em privado, pelo ensino, pela prática, pelo culto e pelos ritos.
ARTIGO 19.º Todo o indivíduo tem direito à liberdade de opinião e de expressão, o que implica o direito de não ser inquietado pelas suas opiniões e o de procurar, receber e difundir, sem consideração de fronteiras, informações e ideias por qualquer meio de expressão.
ARTIGO 20.º 1. Toda a pessoa tem direito à liberdade de reunião e de associação pacíficas. 2. Ninguém pode ser obrigado a fazer parte de uma associação.
ARTIGO 21.º 1. Toda a pessoa tem o direito de tomar parte na direcção dos negócios públicos do seu país, quer directamente, quer por intermédio de representantes livremente escolhidos.
2. Toda a pessoa tem direito de acesso, em condições de igualdade, às funções públicos do seu país.
3. A vontade do povo é o fundamento da autoridade dos poderes públicos; e deve exprimir-se através de eleições honestas a realizar periodicamente por sufrágio universal e igual, com voto secreto ou segundo processo equivalente que salvaguarde a liberdade de voto.
ARTIGO 22.º Toda a pessoa, como membro da sociedade, tem direito à segurança social; e pode legitimamente exigir a satisfação dos direitos económicos, sociais e culturais indispensáveis, graças ao esforço nacional e à cooperação internacional, de harmonia com a organização e os recursos de cada país.
ARTIGO 23.º 1. Toda a pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha do trabalho, a condições equitativas e satisfatórias de trabalho e à protecção contra o desemprego.
2. Todos têm direito, sem discriminação alguma, a salário igual por trabalho igual.
3. Quem trabalha tem direito a uma remuneração equitativa e satisfatória, que lhe permita e à sua família uma existência conforme com a dignidade humana, e completada, se possível, por todos os outros meios de protecção social.
4. Toda a pessoa tem o direito de fundar com outras pessoas sindicatos e de se filiar em sindicatos para a defesa dos seus interesses.
ARTIGO 24.º Toda a pessoa tem direito ao repouso e aos lazeres e, especialmente, a uma limitação razoável da duração do trabalho e a férias periódicas pagas.
ARTIGO 25.º 1. Toda a pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para lhe assegurar e à sua família a saúde e o bem-estar, principalmente quanto à alimentação, ao vestuário, ao alojamento, à assistência médica e ainda quanto aos serviços sociais necessários, e tem direito à segurança no desemprego, na doença, na invalidez, na viuvez, na velhice ou noutros casos de perda de meios de subsistência por circunstâncias independentes da sua vontade.
2. A maternidade e a infância têm direito a ajuda e a assistência especiais. Todas as crianças, nascidas dentro ou fora do matrimónio, gozam da mesma protecção social.
ARTIGO 26.º 1. Toda a pessoa tem direito à educação. A educação deve ser gratuita, pelo menos a correspondente ao ensino elementar fundamental. O ensino elementar é obrigatório. O ensino técnico e profissional deve ser generalizado; o acesso aos estudos superiores deve estar aberto a todos em plena igualdade, em função do seu mérito.
2. A educação deve visar à plena expansão da personalidade humana e ao reforço dos direitos do homem e das liberdades fundamentais e deve favorecer a compreensão, a tolerância e a amizade entre todas as nações e todos os grupos raciais ou religiosos, bem como o desenvolvimento das actividades das Nações Unidas para a manutenção da paz.
3. Aos pais pertence a prioridade do direito de escolher o género de educação a dar aos filhos.
ARTIGO 27.º 1. Toda a pessoa tem o direito de tomar parte livremente na vida cultural da comunidade, de fruir as artes e de participar no progresso científico e nos benefícios que deste resultam. 2. Todos têm direito à protecção dos interesses morais e materiais ligados a qualquer produção científica, literária ou artística da sua autoria.
ARTIGO 28.º Toda a pessoa tem direito a que reine, no plano social e no plano internacional, uma ordem capaz de tornar plenamente efectivos os direitos e as liberdades enunciados na presente Declaração.
ARTIGO 29.º 1. O indivíduo tem deveres para com a comunidade, fora da qual não é possível o livre e pleno desenvolvimento da sua personalidade. 2. No exercício destes direitos e no gozo destas liberdades ninguém está sujeito senão às limitações estabelecidas pela lei com vista exclusivamente a promover o reconhecimento e o respeito dos direitos e liberdades dos outros e a fim de satisfazer as justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar numa sociedade democrática. 3. Em caso algum estes direitos e liberdades poderão ser exercidos contrariamente aos fins e aos princípios das Nações Unidas.
ARTIGO 30.º Nenhuma disposição da presente Declaração pode ser interpretada de maneira a envolver para qualquer Estado, agrupamento ou indivíduo o direito de se entregar a alguma actividade ou de praticar algum acto destinado a destruir os direitos e liberdades aqui enunciados. Fonte: ONU
Carlos FontesFormação Para a CidadaniaPrograma do 10º. AnoNavegando na Filosofia

LIBERDADE PROVISÓRIA E SEUS PRINCÍPIOS E ASPECTOS JURÍDICOS E MODELO DE PETIÇÃO


(*) CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA- Roubo qualificado. Requisitos legais preenchidos. Decreto indevidamentefundamentado. Ilegalidade. Em se tratando de réu primário, sem antecedentes, comprovadamente dedicado ao trabalho honesto e com residência fixa (morando com a mãe), sua permanência na prisão, cautelarmente, só se justificaria naqueles casos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. Por isso cabia ao juízo fundamentar o indeferimento do benefício, demonstrando a conveniência e necessidade da custódia processual. O que se fez foi pura e simplesmente declarar que o benefício não seria cabível, em se tratando de roubo qualificado. Nenhumajustificativa mais específica e concreta foi deduzida naquele indeferimento. Se a lei não impede a liberdade provisória nos casos de roubo qualificado, não cabe a qualquer intérprete fazer isso, sob pena de se estar invadindo seara alheia, transformando-se o aplicador da lei no seu elaborador, o que é inadmissível no sistema tripartite de poderes. Concessão da ordem, para que o paciente permaneça em liberdade provisória até o final do processo, ou até que o benefício seja revogado nos casos legais, realizando-se a admonitória oportunamente, expedindo-se alvará de soltura e comunicando-se. (Tacrim - 6ª Câm.; HC nº 453.042/1-Mogi das Cruzes-SP; Rel. Juiz Ivan Marques; j. 3/11/2003; v.u.). (*) Acórdão republicado, em função de erro de redação da ementa constante do Boletim nº 2375, de 12 a 18/7/2004, p. 3134. BAASP, 2380/3174-j, de 16.8.2004.- PRISÃO PREVENTIVA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus nº 453.042/1, daComarca de Mogi das Cruzes (1ª Vara Criminal - Processo nº 994/03), em que éimpetrante o advogado S. B. S. e paciente C. C. S.:Acordam, em Sexta Câmara do Tribunal de Alçada Criminal, por votação unânime,conceder a ordem, para que o paciente permaneça em liberdade provisória até ofinal do processo, ou até que o benefício seja revogado nos casos legais,realizando-se a admonitória oportunamente, expedindo-se alvará de soltura ecomunicando-se, de acordo com o voto do Relator, que fica fazendo parteintegrante do presente julgado.O julgamento foi presidido pelo juiz Almeida Sampaio, sem voto, e teve aparticipação dos juízes Angélica de Almeida (Segunda juíza) e A. C. MathiasColtro (Terceiro juiz), com votos vencedores.São Paulo, 3 de novembro de 2003.Ivan MarquesRelatorRelatórioTrata-se de impetração em favor de réu preso em flagrante no dia 22/8/2003,acusado de co-autoria (4 agentes) em "assalto" à mão armada (pistola ... 7.65 mm)efetuado no interior de uma lotação ..., no qual foram subtraídos bens de trêsvítimas distintas.Sustenta o douto impetrante que teria requerido a concessão do benefício daliberdade provisória para o paciente, comprovando detalhadamente o preenchimentode todos os requisitos previstos no art. 310, parágrafo único, do Código deProcesso Penal, tendo a autoridade coatora indeferido o pedido com base única eexclusiva na gravidade do crime (fls. 2/13).Prestadas as informações de praxe, confirmou-se a prisão em flagrante, oindeferimento do pedido de liberdade provisória e apurou-se que o início dainstrução está designado para o dia 6 (fls. 45/46).Depois disso a Procuradoria-Geral da Justiça ofereceu parecer pela denegação daordem (fls. 56/61).É o relatório.VotoPenso estar caracterizado o constrangimento ilegal vitimando o paciente.Preso ele em flagrante, requereu o benefício da liberdade provisória, afirmandoque seria primário, sem antecedentes, com residência fixa e ocupação lícita.Juntou documentos comprovando aqueles requisitos.Ao indeferir o pedido, o ilustre magistrado limitou-se a afirmar que, dada agravidade do crime de roubo qualificado e a periculosidade inerente ao autordesse tipo de crime, a manutenção do réu na prisão seria garantia da ordempública.Penso haver ilegalidade nessa fundamentação, data venia do douto julgador.Em primeiro lugar, não se dignou aquela autoridade de enfrentar os requisitos doart. 312 do Código de Processo Penal, demonstrando como e porque, no casoconcreto, a custódia preventiva era obrigatória.Isso porque, em se tratando de réu preso em flagrante, a prisão só deve sermantida se estiverem presentes os motivos justificadores de uma prisãopreventiva.Nesse sentido, de há muito, determina o Código de Processo Penal, em seu art. 310e parágrafo único:"Art. 310 - Quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que oagente praticou o fato nas condições do art. 19, I, II e III, do Código Penal,poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdadeprovisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sobpena de revogação."Parágrafo único - Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, peloauto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses queautorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312)."Exatamente por isso é que se pode encontrar sem muito esforço decisõescontrariando o fundamento da decisão ora impugnada.Veja-se, como exemplo, aquelas a seguir transcritas."Supremo Tribunal Federal - Descrição: Habeas Corpus - Número: 59055 -Julgamento: 3/11/1981."Ementa:"A prisão em flagrante equipara-se atualmente à prisão preventiva, desde queocorreu a evolução desse instituto jurídico pela Lei nº 6.416/77; a elaimpõem-se, para legitimá-la, os requisitos objetivamente descritos na lei, que atem por situação excepcional, sendo agora, a regra, a defesa do réu em liberdade.Pedido de Habeas Corpus deferido."Observação: Votação unânime. Resultado deferido - Ano: 1982 - Aud.: 5/2/1982 -Origem: RJ - Rio de Janeiro - Publicação: DJ - Data 5/2/1982 - PG-00440 - Ement.Vol.-01240-01 - PG-00065 - RTJ - Vol.-00100-03 - PG-00594 - Relator: ClovisRamalhete - Sessão: 01 - Primeira Turma"."Superior Tribunal de Justiça - Acórdão: RHC nº 7835/ES (9800600795) - RecursoOrdinário em Habeas Corpus - Decisão: Por unanimidade, dar provimento ao recursopara cassar o decreto de prisão preventiva e assim possa o paciente responder aoprocesso em liberdade - Data da decisão: 1º/10/1998 - Órgão julgador: QuintaTurma."Ementa:"Recurso em Habeas Corpus. Prisão preventiva. Decreto indevidamente fundamentado.A custódia preventiva só deve ser decretada ante a existência dos seus requisitose pressupostos legais, devendo o juiz, fundamentadamente, comprovar a suanecessidade. Não estando o decreto suficientemente fundamentado, descabe amanutenção da custódia provisória. Recurso conhecido e provido."Relator: Ministro José Arnaldo da Fonseca. Indexação: vide ementa. Catálogo: AD0023, vide ementa. Fonte: DJ - Data: 26/10/1998, PG: 00131"."Superior Tribunal de Justiça - Acórdão: RHC nº 7834/RS (9800600787) - RecursoOrdinário em Habeas Corpus - Decisão: Por maioria, dar provimento ao recurso paraconceder o habeas corpus. Data da decisão: 17/9/1998 - Órgão julgador: SextaTurma."Ementa:"Processual penal. Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Prisão em flagrante.Pretensão de liberdade provisória. Denegatória desmotivada. CPP, art. 310,parágrafo único. Segundo o comando expresso no parágrafo único do art. 310, doCódigo de Processo Penal, o juiz concederá liberdade provisória ao réu preso emflagrante se constatar a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam aprisão preventiva. A decisão que nega a liberdade provisória ao preso emflagrante deve ser fundamentada, com indicação objetiva de fatos concretossusceptíveis de causar prejuízo à ordem pública ou à instrução criminal, bem comopôr em risco a aplicação da lei penal, situando-se na mesma linha daquela quedecreta a prisão preventiva. A circunstância única de ter sido o réu preso emflagrante por tráfico de drogas não impede a concessão de liberdade provisória,em face do princípio constitucional da presunção de inocência."Recurso ordinário provido. Habeas Corpus concedido. Relator: Ministro VicenteLeal - Fonte: DJ - Data: 26/10/1998, PG: 00158"."Superior Tribunal de Justiça - Acórdão: RHC nº 1504/SE (9100177881) - RecursoOrdinário em Habeas Corpus - Decisão: Por unanimidade, dar provimento ao recursopara revogar a prisão preventiva decretada ao paciente, a fim de que se vejaprocessado em liberdade - Data da decisão: 6/11/1991 - Órgão julgador: QuintaTurma."Ementa:"Processual penal. Recurso de Habeas Corpus. Prisão preventiva. Inexistência defundamentação. Excesso de prazo. Ocorrência. O decreto de prisão preventiva háque ser devidamente fundamentado, não sendo suficiente a simples referênciagenérica aos pressupostos determinados no dispositivo procedimental. Se omissoquanto às razões de ordem fática, pelas quais se pode inferir da necessidade damedida, impõe-se sua revogação. Recurso provido."Relator: Ministro Cid Flaquer Scartezzini. Fonte: DJ - Data: 18/11/1991, PG:16529".No caso dos autos, portanto, em se tratando de réu primário, sem antecedentes,comprovadamente dedicado ao trabalho honesto e com residência fixa (morando com amãe), sua permanência na prisão, cautelarmente, só se justificaria naqueles casosprevistos no art. 312 do Código de Processo Penal.Como dito acima, por isso cabia ao juízo fundamentar o indeferimento dobenefício, demonstrando a conveniência e necessidade da custódia processual.O que se fez foi pura e simplesmente declarar que o benefício não seria cabível,em se tratando de roubo qualificado.Nenhuma justificativa mais específica e concreta foi deduzida naqueleindeferimento.Ora, se a lei não impede a liberdade provisória nos casos de roubo qualificado,não cabe a qualquer intérprete fazer isso, sob pena de se estar invadindo searaalheia, transformando-se o aplicador da lei no seu elaborador, o que éinadmissível no sistema tripartite de poderes.Tivesse o legislador a intenção de impedir o favor legal para os acusados deroubo e de há muito se teria lei nesse sentido, num país cuja produçãolegislativa é enorme e avassaladora, como se sabe.Assim, só a presença concreta dos requisitos do art. 312 do Código de ProcessoPenal, no caso em análise, poderia justificar a manutenção do réu na prisão.Ao invés de fazer isso, o juízo se limitou a endossar corrente jurisprudencialcontra legem, data maxima venia, já que se arroga o direito de não aplicar odisposto no art. 310 do Código de Processo Penal para hipóteses não previstaspelo legislador.Se o roubo atemoriza a sociedade, que a Polícia adote providências e que se punacom mais rigor o réu condenado definitivamente por tais crimes.O que não se pode é admitir que corrente jurisprudencial se arrogue o direito derevogar lei vigente, dizendo onde e para quem conceder o benefício, quando asnormas positivas vigentes o concedem para todos os tipos de crime, exceto aquelesprevistos na própria Constituição Federal, ditos "hediondos" ou assemelhados.Por outro lado, afirmar que se deva manter presos todos os réus acusados deroubo, para garantir a ordem pública, é, no mínimo, afrontar o dispositivoconstitucional da presunção de inocência, que vale para todo e qualquer crime, eque só pode ser abrandado nos casos bem justificados de custódia processual.A ordem pública mais se garante com o cumprimento das leis vigentes pelasautoridades públicas do que com interpretações de duvidosas legalidade econstitucionalidade, pretensamente destinadas a reprimir e evitar crimes.Por isso, dizer que é caso de roubo e que a ordem pública reclama garantia, semsequer adentrar o caso concreto e a personalidade do acusado, é o mesmo que nadasob o ponto de vista do art. 312 do Código de Processo Penal.Assim sendo, tenho como falto de fundamentação o decreto que afirma ser caso deprisão preventiva aquele de roubo, sem sequer se dar ao trabalho de indicar ondee porque estão presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal nocaso concreto.Em conseqüência, vejo como ilegal a permanência do réu na prisão, sem que o juízotenha fundamentado correta e legalmente a necessidade dessa custódia processual.Não há como estender o aqui decidido para os co-réus porque não há nestes autosinformes a respeito de cada um deles.Por isso, estou concedendo a ordem, para que o paciente permaneça em liberdadeprovisória até o final do processo, ou até que o benefício seja revogado noscasos legais, realizando-se a admonitória oportunamente, expedindo-se alvará desoltura e comunicando-se.Ivan MarquesRelator


A prisão provisória e a liberdade processual na Justiça Comum e na Justiça Militar
Elaborado em 04.2004.
Fabiano Samartin Fernandes
Conciliador do Juizado Especial Federal da Seção Judiciária da Bahia

Dr. Romualdo Sanches Calvo Filho Especialista no Tribunal do Júri
Sumário:1. Introdução. 2. Dos Tipos de Prisão Provisória. 2.1. Da Prisão em Flagrante Delito. 2.2. Da Prisão Preventiva. 2.3. Da Prisão Temporária. 2.4. Da Prisão para Averiguação. 2.5. Da Prisão por Pronúncia e da Prisão decorrente de Sentença Penal Condenatória Recorrível. 2.6. Da Menagem. 2.7. Da Prisão por Deserção. 3. Da Liberdade Processual do Indiciado ou do Acusado. 3.1. Da Liberdade Provisória. 3.2. Do Relaxamento de Prisão. 3.3. Do "Habeas Corpus".
1. Introdução
A prisão é a privação da liberdade individual de alguém mediante clausura, determinada por ordem escrita da autoridade judiciária competente ou em caso de flagrante delito.
Nosso ordenamento jurídico prevê três espécies de prisões, quais sejam: prisão disciplinar, prisão civil e a prisão penal.
Nos termos do artigo 5º, inciso LXI da Constituição Federal, a prisão disciplinar será permitida para os casos em que o militar afronte uma norma de cunho administrativo, caracterizando, assim, uma transgressão disciplinar, apurada através de procedimento administrativo.
A prisão civil é permitida na Carta Magna em duas hipóteses, a primeiraé para o alimentante que não paga a pensão alimentícia devida ao alimentário, e a segunda é a prisão do depositário infiel.
Por fim, a prisão penal subdivide-se em prisão penal propriamente dita, aquela que decorre de uma sentença penal condenatória irrecorrível, e a prisão processual ou provisória, aquela que ocorre durante o inquérito policial, o inquérito policial militar – IPM ou o processo criminal.
O processo penal comum giza cinco tipos de prisão provisória, quais sejam: prisão em flagrante delito, prisão preventiva, prisão temporária, prisão por pronúncia e prisão por sentença penal condenatória recorrível.
Por sua vez, no processo penal militar, também, existem cinco tipos de prisão provisória, são as seguintes: prisão em flagrante, prisão preventiva, prisão para averiguações, prisão por deserção e a menagem. Estas três últimas cabíveis exclusivamente na justiça militar.
Feita às considerações iniciais, cabe esclarecer o que é crime militar para que possamos abordar cada tipo de prisão provisória e as suas especificidades, sabendo distinguir os crimes de competência da justiça criminal comum da justiça militar.
Crime militar é todo o ato típico, antijurídico e culpável, comissivo ou omissivo, de natureza propriamente militar, praticados por militar da ativa contra militar da ativa, contra militar da reserva ou contra civil em lugar sujeito à administração militar, ou quando praticado contra o patrimônio sob a administração militar.
O militar reformado ou da reserva, ou o civil cometem crime militar quando perpetrados contra militar da ativa, desde que em lugar sujeito à administração militar, ou que este desempenhe serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública, administrativa ou judiciária, ou contra o patrimônio sob a administração militar.
Insta registrar que a Lei nº 9.299/1996 retirou da competência da justiça militar os crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra civil.
A enumeração dos crimes militares é legal, estando disposto no artigo 9º do CPM.
Sem ter a pretensão de esgotar a matéria, adentraremos no tema propriamente dito, qual seja, prisão provisória e liberdade processual, previstas na Magna Carta, nas leis adjetivas penal comum e militar, além de leis esparsas.
2. Dos Tipos de Prisão Provisória
2.1. Da Prisão em Flagrante Delito
Flagrante delito significa dizer que está acontecendo ou que acabou de ser cometido um crime. É a certeza visual do delito e a imediata captura do criminoso sem mandado judicial.
Essa modalidade de prisão tem o fundamento no artigo 5º, inciso LXI da Constituição Federal de 1988, e é cabível tanto para os crimes comuns, como para os crimes militares.
Na prisão em flagrante delito o sujeito ativo é aquele que dá a voz de prisão a quem está em estado de flagrância, e pode ser este sujeito obrigatório ou facultativo. O sujeito obrigatório é a autoridade policial que é obrigado a efetuar a prisão em flagrante delito, não tendo discricionariedade sobre a conveniência ou não de efetivá-la. O sujeito facultativo é o particular, pessoa comum do povo ou a própria vítima, agindo no exercício regular do direito, consistindo na faculdade de efetuar a prisão.
O sujeito passivo é aquele a quem se dá a voz de prisão, ou porque está cometendo a infração penal, ou acaba de cometê-la, ou é perseguido pelo sujeito ativo, logo após de cometer a infração penal, em situação que faça presumir ser autor da infração, ou, ainda, quando é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração.
Assim, não há na legislação nada que remeta ao lapso temporal de que este estado de flagrância dura 24 (vinte e quatro) horas. Caso a perseguição ao criminoso prossiga por mais de 01 (um) dia, quando capturado, será autuado e preso em flagrante.
No caso de militar ser surpreendido no mesmo instante do cometimento do crime por outro militar, porém com graduação ou patente inferior, este deverá dá voz de prisão àquele. No entanto, não poderá conduzi-lo, desde que haja como solicitar a presença de um militar com graduação ou patente superior àquele que foi preso.
O militar poderá ser preso por autoridade civil, devendo ser entregue imediatamente à autoridade militar mais próxima, só podendo o militar capturado ficar na delegacia ou posto, durante o tempo para a lavratura do flagrante.
A prisão em flagrante delito tem etapas que em certos casos, quando não cumpridas ou cumpridas de forma irregular enseja a nulidade do auto de prisão em flagrante e o relaxamento da prisão.
A autoridade policial deve, antes mesmo da lavratura do auto do flagrante, comunicar à família do preso, ou à pessoa por ele indicada, acerca da prisão (artigo 5º, LXIII, 2ª parte/CF). A assistência do advogado constituído, no momento da lavratura do auto, supre a falta de comunicação de sua prisão à família.
Em seguida, inicia-se a lavratura do auto com a oitiva do condutor. Após, ouvem-se as testemunhas que acompanharam o condutor e a falta de testemunhas da infração não impedirá a lavratura do auto de prisão em flagrante, mas, nesse caso, com o condutor deverão assinar a peça pelo menos duas pessoas que tenham testemunhado a apresentação do preso à autoridade.
Ouvidas as testemunhas, a autoridade interrogará o acusado sobre a imputação que lhe é feita, devendo alertá-lo sobre o seu direito constitucional de permanecer calado. Quando o crime for de ação privada ou pública condicionada, deverá ser procedida, quando possível, a oitiva da vítima. Se o interrogado for menor de 18 (dezoito) anos, deverá ser-lhe nomeado curador, sob pena de relaxamento de prisão, nos termos do artigo 15 do Código de Processo Penal – CPP.
O auto é lavrado pelo escrivão e por ele encerrado, devendo ser assinado pela autoridade, condutor, ofendido (se ouvido), testemunhas, pelo preso, seu curador (se menor de 18 anos) ou defensor. Se o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto será assinado por duas testemunhas (instrumentárias) que tenham ouvido a leitura.
Encerrada a lavratura do auto de prisão em flagrante, à prisão deve ser imediatamente comunicada ao juiz competente que, por sua vez, deve dar vista ao Ministério Público para que este, na qualidade de fiscal da lei, se manifeste sobre a regularidade formal do auto de prisão em flagrante e sobre a possibilidade de liberdade provisória.
A autoridade tem 24 horas para entregar ao preso a nota de culpa (artigo 306 do CPP). A nota de culpa é a peça inicial do auto da prisão em flagrante, é um instrumento informativo dos motivos da prisão. Sua falta caracteriza omissão de ato essencial, devendo a prisão ser relaxada, e o criminoso posto em liberdade imediatamente pela autoridade judiciária por força do artigo 5º, inciso LXV, da Lei Maior.
Depois de cumpridas todas as formalidades do auto de prisão, o presidente do flagrante, se convencendo de que está evidenciado ser o conduzido autor de crime e que sua captura se efetivou em situação de flagrância, mandará recolhê-lo preso.
Entretanto, importante esclarecer que, caso o presidente do flagrante, não se convença de que o conduzido cometeu realmente o crime, ou de que mesmo comprovado a pratica do crime, não foi preso em situação de flagrância, o presidente não autuará em flagrante, devendo, no entanto, através de portaria instaurar um inquérito policial.
Quando o autor do crime se apresentar espontaneamente à autoridade policial, aquele não poderá ser preso em flagrante, mesmo nos casos que perdure o estado de flagrância. Quando for o caso, e com os motivos e requisitos legais, deverá a autoridade policial representar ao juiz para a decretação da prisão preventiva.
O procedimento da prisão em flagrante retro mencionado aplica-se tanto no processo penal comum, quanto no processo penal militar.
2.2. Da Prisão Preventiva
A prisão preventiva é a medida cautelar, constituída da privação de liberdade do acusado e decretada pelo juiz durante o inquérito ou instrução criminal, diante da existência dos pressupostos legais, para assegurar os interesses sociais de segurança. É cabível na justiça comum e na justiça militar.
A prisão preventiva será decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial em qualquer fase do inquérito policial, IPM ou da instrução criminal.
Os pressupostos da prisão preventiva são: o primeiro, a prova da existência do crime, ou seja, é a demonstração irrefutável da ocorrência do crime, no inquérito ou no processo. A lei exige absoluta segurança quanto à realidade fática, sem que haja dúvida sobre o caráter delituoso do fato; e o segundo pressuposto, são os indícios de autoria, quando requer apenas uma mera probabilidade de quem seja o autor. Somatória de circunstâncias que leve o julgador a uma probabilidade quanto à autoria do fato típico.
A prisão preventiva na justiça criminal comum será decretada como garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. Na justiça castrense, os fundamentos são: a garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal, assegurar a aplicação da lei penal, a periculosidade do indiciado ou do acusado, e por fim, a exigência da manutenção das normas e princípios de hierarquia e disciplina militares. Estes dois últimos fundamentos são exclusivos da justiça militar.
Assim, os fundamentos da prisão preventiva, tanto na justiça comum, como na justiça militar, são:
Garantia da ordem pública.A motivação do decreto prisional com base neste fundamento deverá observar os interesses gerais da sociedade, evitando que o bem comum seja atingido negativamente caso o acusado permaneça em liberdade. Tal medida consiste numa cautela necessária em face do perigo do agente vir a cometer novos crimes, e não pode ficar a critérios subjetivos do juiz, devendo a sua decisão estar embasada em provas carreadas aos autos. Importante esclarecer que, deve considerar, tão-somente, se a liberdade do acusado representará risco para a paz pública, sendo irrelevante a gravidade do delito. Aplicado na justiça comum e na justiça especializada.
Garantia da ordem econômica. Aplica-se na prática de crime que possa causar perturbação à ordem econômica. Aplicado, tão-somente, na justiça comum.
Conveniência da instrução criminal. Função dúplice. Garantia de que o acusado será interrogado, dentre outros meios de prova, que seja necessário a presença deste, além de evitar que réu prejudique a colheita de provas, ameaçando testemunhas, vítimas, peritos, enfim, prejudicando o curso do inquérito policial, IPM ou processo criminal, dificultando a descoberta da verdade. Este requisito visa resguardar o persecutio criminis que pode vir a ser perturbado pelo acusado. Aplicado na justiça comum e na justiça especializada.
Garantia da aplicação da lei penal. Evitar que o acusado sem endereço certo, ou em vias de se evadir, caso seja condenado não cumpra a pena, surgindo, assim, a necessidade de cumprimento da lei penal. Aplicado na justiça comum e na justiça especializada;
Periculosidade do acusado. Pela torpeza e comportamento agressivo do acusado para a realização do delito, impõe a necessidade da prisão preventiva como forma de proteger a sociedade do militar acusado da prática de outros crimes, desde que, fundamentada em provas carreadas nos autos. Fundamento previsto exclusivamente para a justiça militar.
Manutenção das normas e princípios de hierarquia e disciplina militares.Os princípios de hierarquia e disciplina são os pilares das instituições militares, assim, "conforme seja a gravidade do delito, sua repercussão e conseqüências, a liberdade do indiciado poderá incutir no seio da tropa a idéia de impunidade, terreno fértil para a semeadura de maus exemplos... Nestes casos, a prisão preventiva funciona como resposta rápida da Justiça Castrense, coarctando especulações nocivas à obediência" (1). Fundamento exclusivo do processo penal militar.
Desta forma, a enumeração legal dos fundamentos que justificam a imposição da custódia in carcelum é exaustiva – numerus clausus. De modo que, fora dessas hipóteses, não há como se decretar a prisão preventiva do indiciado ou réu.
Quando desaparecem as razões da decretação, a prisão preventiva deverá ser revogada. No entanto, se surgir novamente o mesmo fundamento ou um novo fundamento sobrevir, o juiz decretará a prisão preventiva do indiciado ou acusado.
2.3. Da Prisão Temporária
A prisão temporária (2)é a "prisão decretada pelo juiz por um determinado tempo e sempre no início das investigações do inquérito policial. Sendo prisão em fase de inquérito policial, tem natureza cautelar e é provisória... Não tendo como pressuposto uma condenação, recorrível ou não, ela perde efeito com a chegada no dies ad quem." (3)
O artigo 1º da Lei nº 7.960/89 estabelece que a prisão temporária será decretada: (inciso I) quando for imprescindível para as investigações do inquérito; (inciso II) quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; (inciso III) quando houver razões, de autoria ou participação do indiciado nos crimes de homicídio doloso, seqüestro, extorsão, estupro, tráfico de drogas, dentre outros.
Da obra de Ada Pellegrini Grinover e outros extrai-se que "... a melhor exegese, até porque consentânea com os princípios constitucionais do processo, preconiza a cumulação de um dos requisitos previstos nos incisos I e II (caracterizadores do periculum libertatis), com a condição do inciso III que configura o fumus boni iuris." (4)
O momento para a decretação da prisão temporária é no início do inquérito policial, e será decretado pelo juiz mediante requerimento do membro do Ministério Público ou representação da autoridade policial.
A duração da prisão temporária será de 05 (cinco) dias, prorrogáveis por mais 05 (cinco) dias, em caso de extrema necessidade. Nos crimes hediondos o prazo será de 30 (trinta) dias, prorrogáveis por mais 30 (trinta) dias. Pela inteligência do artigo 2º, § 7º da Lei nº 7.960/89 decorrido o prazo, e não sendo decretada a prisão preventiva do indiciado, este deverá ser posto imediatamente em liberdade, independente da existência ou não de alvará de soltura assinado por autoridade judiciária competente.
Aplica-se na justiça criminal comum, tão-somente, no curso do inquérito policial.
2.4. Da Prisão para Averiguação
É a prisão por um determinado lapso de tempo e sempre no início das investigações do IPM, cuja prisão deverá ser comunicada a autoridade judiciária competente. Tem fundamento legal no artigo 18 do Código de Processo Penal Militar – CPPM, e aduz que independentemente de flagrante, o indiciado poderá ficar detido, durante as investigações policiais, até 30 (trinta) dias, prorrogáveis por mais 20 (vinte) dias, cuja prorrogação será mediante solicitação fundamentada do encarregado do inquérito.
Como percebemos quem decreta a prisão é o encarregado do IPM, devendo comunicar ao juiz-auditor sobre a carceragem do indiciado. Dir-se-á, talvez, que o artigo 18 do CPPM seja inconstitucional, por não ter sido recepcionado pela Lei Fundamental, à medida que quem decreta a prisão é o encarregado do IPM, e não a autoridade judiciária competente.
Todavia, data vênia de entendimento diverso, não deve prosperar tal entendimento, eis que a Constituição da República, no artigo 5º, inciso LXI prevê que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar. E o presidente do inquérito, em virtude da limitação constitucional, somente pode efetuar a prisão para averiguação, no caso de crime propriamente militar.
Desta forma, insta esclarecer que crime propriamente militar é a infração do dever funcional militar tipificada em lei, sendo o sujeito ativo o militar da ativa. Exemplificando crimes propriamente militares, podemos citar, o motim (artigo 149 do CPM), a revolta (artigo 149 do CPM), o abandono de posto (artigo 195 do CPM), entre outros.
Assim, poderá o encarregado do IPM decretar a prisão para averiguação "sempre que se deparar com certas situações em que a custódia do indiciado surja como uma necessidade inafastável à investigação policial-militar; sempre que se lhe afigurar a necessidade inelutável de agir rapidamente, de impedir que o indiciado destrua vestígios do crime ou desvirtue a prova e ainda a de evitar-lhe a fuga ou a ocultação; sempre que se lhe revele útil à conveniência de proteger a liberdade individual contra o arbítrio e a prepotência do indiciado, notadamente nos casos do artigo 13, letra i, do CPPM" (5).
Obviamente, em virtude das peculiaridades que envolve essa espécie de prisão, somente aplica-se na esfera militar.
2.5. Da Prisão por Pronúncia e da Prisão decorrente de Sentença Penal Condenatória Recorrível
A prisão por pronúncia é a prisão decorrente de uma sentença de pronúncia, com o objetivo de submeter o acusado ao julgamento pelo júri popular nos crimes dolosos contra a vida (homicídio, por exemplo).
A hipótese legal está prevista no artigo 408, § 2º do CPP, e determina que, caso o réu seja reincidente, tenha maus antecedentes ou esteja presente algum dos requisitos para a prisão preventiva, o juiz deverá decretar a prisão, seja o crime inafiançável ou não. Entretanto, se o crime for afiançável, deverá decretá-la, porém, arbitrando de imediato, o valor da fiança.
Já a prisão decorrente de sentença penal condenatória recorrível é a prisão que provém de uma decisão meritória, que considerou o réu culpado, lhe impondo uma pena privativa de liberdade, cuja decisão não transitou em julgado.
E de modo igual à prisão por pronúncia, caso o réu seja reincidente, tenha maus antecedentes ou esteja presente algum dos requisitos para a decretação da prisão preventiva, e o crime for inafiançável o juiz deverá decretar a prisão, só podendo o réu apelar se for recolhido à prisão. Se o crime for afiançável, deverá decretar a prisão, arbitrando, de imediato, o valor da fiança.
Importante esclarecer que, independente se o crime for inafiançável ou não, ou mesmo o réu não seja reincidente e nem tenha maus antecedentes, presente algum dos requisitos para a decretação da prisão preventiva (garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou garantia da aplicação da lei penal) deverá o juiz decretar a prisão do condenado, o que ao nosso ver será a prisão preventiva, o que torna tais prisões, por pronúncia e decorrente de sentença penal condenatória recorrível, relativizadas.
2.6. Da Menagem
A origem da menagem remonta da Grécia e Roma, referente à aférese da palavra homenagem, que segundo conceito de Tostes Malta (6) é o benefício concedido a militares, assemelhados e civis sujeitos à jurisdição militar e ainda não condenados, os quais assumem o compromisso de permanecer no local indicado pela autoridade competente. É cumprida em uma cidade, quartel, ou mesmo na própria habitação, sem rigor carcerário.
Assim, infere-se que a menagem no ordenamento jurídico brasileiro é um instituto exclusivo da justiça militar, estando disposto no artigo 263 do CPPM, não sendo aplicável na justiça criminal comum.
A menagem tem dupla natureza jurídica. Com efeito, é prisão provisória, porque o homenageado não pode retirar-se do lugar para o qual foi ela concedida, sob pena de cassação, havendo um cerceamento da liberdade ambulatorial. Mas, por outro lado, a menagem é um benefício, uma vez que não é cumprida com os rigores carcerários.
No entanto, para o preso ter direito a esse instituto deve preencher determinados requisitos, quais sejam: a pena privativa do crime de que é acusado não pode exceder a 04 (quatro) anos; o juiz deve observar a natureza do crime, ou seja, o crime não pode ser praticado com requinte de crueldade, traição, por motivo torpe ou fútil; e o acusado deve ter bons antecedentes e o juiz deve ter atenção à vida pregressa deste, tanto judicial como extrajudicial.
Ao reincidente não se concederá a menagem, conforme se verifica no artigo 269 do CPPM.
O lugar da menagem é sempre fora do cárcere, tanto para o militar como para o civil, podendo ser na residência do réu, em lugar sujeito à administração militar ou na cidade, esta última modalidade equipara-se à liberdade provisória.
A todo o momento a menagem pode ser concedida, enquanto estiver o indiciado ou acusado preso.
O princípio básico que rege a menagem é a confiança. O indiciado ou acusado dá sua palavra de honra de que comparecerá a todos os atos processuais e de que não se retirará do lugar da menagem. Assim, a menagem será quebrada quando: sem justa causa, deixar o acusado de comparecer aos atos processuais; abandonar os limites do lugar da menagem, ainda que temporário; quando sobrevier motivos que autorizem a prisão preventiva.
A menagem será revogada obrigatoriamente quando houver a sentença penal condenatória, ainda que não tenha passado em julgado. O juiz auditor entendendo não mais necessária ao interesse da Justiça Castrense pode liberar o homenageado, em qualquer tempo, da menagem, na forma do artigo 267, parágrafo único do CPPM.
2.7. Da Prisão por Deserção
O crime de deserção previsto no artigo 187 do CPM ocorre quando o militar da ativa ausenta-se por mais de 08 (oito) dias sem licença da unidade em que serve, ou do lugar que deve permanecer.
Assim, o sujeito ativo do crime de deserção é militar da ativa, consumando-se com a ausência do militar da ativa em lugar que estava designado, sem licença do seu comandante e que essa ausência perdure por mais de 08 (oito) dias, salientando que o termo inicial para a contagem dos dias de ausência inicia-se zero hora do dia seguinte àquele em que for verificada a falta injustificada do militar.
Transcorrido o prazo de graça (7)o crime está consumado, devendo o comandante da unidade lavrar o termo de deserção, que tem o caráter de instrução provisória e destina-se a fornecer os elementos necessários à propositura da ação penal pelo promotor de justiça militar, ficando, desde logo, o desertor sujeito à prisão.
A deserção é um crime permanente, e continua acontecendo e se renovando enquanto perdurar este estado, prolongando-se no tempo. Sendo o desertor capturado, ou até mesmo se apresentando voluntariamente, deverá ser preso.
O processo de deserção tem rito especial, tendo essa modalidade de prisão algumas especificidades, quais sejam: a temporariedade da prisão de até 60 (sessenta) dias, salvo não tenha o desertor dado causa ao retardamento do processo; e, a desnecessidade do alvará de soltura expedida pelo juiz-auditor, devendo o militar responsável pela custódia do desertor, advindo o termo final colocar em liberdade o custodiado e em seguida comunicar a soltura à autoridade judiciária competente.
Assim, o desertor deverá ser julgado em 60 (sessenta) dias, caso não seja respeitado esse prazo deverá ser posto em liberdade, não podendo, antes de completar o prazo referido, ser posto em liberdade (8). Contudo, a prisão deve ser revestida de legalidade, sob pena de ser relaxada pelo juiz-auditor, na forma do artigo 5º, inciso LXV da Lei Maior.
3. Da Liberdade Processual do Indiciado ou Acusado
Analisada as diversas espécies de prisão provisória, e como a prisão é tratada como uma exceção, o ordenamento jurídico pátrio prevê formas do acusado, preso provisoriamente, poder ser solto respondendo o processo em liberdade. As formas são, a saber: a liberdade provisória, o relaxamento de prisão e o habeas corpus, dentre outras.
3.1. Da Liberdade Provisória
"Liberdade provisória é o estado de liberdade de quem se encontrava preso provisoriamente, ficando vinculado ao processo penal até sua decisão. Sua concessão importa a substituição da prisão provisória pelo estado de liberdade, ante a existência de previsão legal" (9). Nos termos do artigo 5º, inciso LXVI da Magna Carta ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.
O direito a liberdade, matéria constitucional, é inerente a pessoa humana, e, portanto, a liberdade provisória é cabível tanto na justiça criminal comum, quanto na justiça castrense, cada qual com suas especificidades, mas que se coadunam no sentido de dar efetividade ao preceito contido na Lei Fundamental garantindo o direito de ir e vir do indivíduo, seja civil ou militar.
Na justiça criminal comum o agente livra-se solto nas infrações apenadas com multa ou com pena privativa de liberdade não superior a 02 (dois) anos, ou seja, não é recolhido preso, sendo levado a autoridade policial para lavratura do termo circunstanciado.
Pode ainda, o acusado responder ao processo em liberdade porque prestou fiança (10), porém, não pode ter ocorrido clamor público, nem ter sido cometido o crime com violência contra pessoa ou grave ameaça, e, por fim não pode ter os requisitos para a decretação de prisão preventiva.
Nos crimes apenados com detenção (11), lesão corporal leve, por exemplo, a própria autoridade policial arbitra o valor da fiança. Contudo, a Lei nº 9.099/95 que criou os Juizados Especiais estabeleceu que nas infrações de menor potencial ofensivo não se lavrará auto de prisão em flagrante, mas termo circunstanciado. Assim, não se exigirá fiança sempre que o autor da infração for encaminhado ao Juizado Especial.
Nos crimes apenados com reclusão (12), por exemplo, furto, a autoridade policial lavra o auto de prisão em flagrante, e remete-o ao juiz, para este arbitrar o valor da fiança. Se o réu não puder prestar a fiança por motivo de pobreza, poderá mesmo assim conceder a liberdade provisória.
É possível ainda, nos termos do artigo 5º, inciso LXVI da Lex Fundamentallis, a liberdade provisória sem fiança, desde que não haja os requisitos para a decretação da prisão preventiva do acusado, quais sejam: a garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal e garantia da aplicação da lei penal. Deve o acusado se comprometer a comparecer a todos os atos do processo, sob pena de revogação.
Alguns crimes pela natureza e pela forma que são cometidos são insuscetíveis de liberdade provisória. São os crimes hediondos, o de tráfico de entorpecentes e crime de terrorismo. Entretanto, caso a prisão esteja revestida de ilegalidade, por exemplo, terrorista autuado e preso em flagrante sem que se enquadrasse em uma das hipóteses de flagrante delito, deverá o juiz, imediatamente, relaxar a prisão, ou ser impetrado o habeas corpus.
Na justiça castrense o policial militar responderá ao processo em liberdade quando o juiz-auditor verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato nas condições de legitima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito, concedendo ao indiciado a liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo (artigo 253 do CPPM).
O artigo 270 do mesmo diploma legal estabelece que o indiciado ou o acusado livrar-se-á solto no caso de infração a que não for cominada pena privativa de liberdade. Deverá ainda o juiz-auditor conceder a liberdade provisória quando o agente preso em flagrante tiver cometido infração culposa, exceto se se tratar de crime contra a segurança externa do país.
E terá, ainda, direito à liberdade provisória, o preso em flagrante que cometer infração penal militar punida com pena de detenção não superior a 02 (dois) anos, salvo se se tratar de crimes de violência contra superior, ofensa aviltante a inferior, resistência, deserção, desacato a militar, entre outros previstos expressamente na lei.
Em qualquer um dos casos, indispensável para a concessão da liberdade provisória que não estejam presentes os requisitos da prisão preventiva.
3.2. Do Relaxamento de Prisão
A Magna Carta, no artigo 5º, inciso LXV estabelece que a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária. A norma em comento é de eficácia plena e imediata, devendo o juiz ao verificar que a prisão é ilegal, de imediato mandar soltar o acusado, sendo dispensável parecer do membro do Ministério Público.
O preceito constitucional é clarividente, e não deixa margens para dúvidas, sabendo-se que qualquer interpretação que se faça deva ser sempre em favor da liberdade do acusado, em detrimento ao cárcere deste, pois a prisão provisória é uma exceção no nosso ordenamento jurídico.
A prisão pode se revestir de ilegalidade, dentre outras situações, quando no flagrante delito faltar formalidade essencial à lavratura do auto (ausência de nomeação de curador para menor de 18 anos, não entregar a autoridade nota de culpa ao preso, etc.), ou quando não for hipótese de prisão em flagrante, ou seja, o preso não foi surpreendido quando do cometimento da infração penal, nem preso em nenhuma outra hipótese de flagrante descrito no artigo 302 do CPP e no artigo 244 do CPPM.
Na justiça castrense, conforme preconiza o artigo 247, § 2º do CPPM, a prisão, também, será relaxada quando a autoridade militar ou judiciária verificar a manifesta inexistência de infração penal militar ou a não participação da pessoa conduzida. Na justiça criminal comum não é diferente. Entretanto, importante ressaltar é que não é só o juiz que deve relaxar a prisão ilegal, a autoridade, presidente do flagrante, deverá relaxar a prisão quando esta for manifestamente ilegal.
No processo penal militar, pela inteligência do artigo 390 do CPPM, o prazo para a conclusão da instrução criminal é de 50 (cinqüenta) dias, estando o acusado preso, contados do recebimento da denúncia pelo juiz-auditor. De ante do exposto, transpondo o prazo para a conclusão da instrução criminal com o réu preso, a prisão deverá ser relaxada imediatamente.
Da mesma forma, no processo penal comum, devido à construção jurisprudencial e doutrinária, a prisão passará a ser ilegal, caso o acusado permaneça preso por mais de 81 (oitenta e um) dias, pois o processo penal, pelos prazos estabelecidos em lei, tem que ser concluído no prazo retro mencionado.
3.3. Do "Habeas Corpus"
Na lição de Fernando da Costa Tourinho Filho (13), o habeas corpus "é remedium juris destinado a tutelar, de maneira eficaz e imediata, a liberdade de locomoção, o direito de ir e vir... Tutela o direito de não ser preso, a não ser em flagrante ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente... o direito de freqüentar todo e qualquer lugar, ressalvadas aquelas restrições que podem ser impostas quando da concessão do sursis ou suspensão condicional do processo; o direito de viajar, ausentando-se de sua residência...".
Apesar de estar disposto no CPP como um recurso, trata-se o habeas corpus de garantia individual, prevista no artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal, destinada a fazer cessar o constrangimento ou a simples ameaça à sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.
Existem duas espécies de habeas corpus: o liberatório, quando o indivíduo (chamado tecnicamente de paciente) estiver preso ilegalmente ou por abuso de poder, ocasião que será expedido pela autoridade judiciária o alvará de soltura; e o habeas corpus preventivo, que se impetra quando alguém sofre a ameaça, por parte da polícia ou de outra autoridade, de ser preso ilegalmente ou por abuso de poder, sendo expedido o salvo conduto.
O remédio heróico, como também é conhecido o habeas corpus, pode ser impetrado por qualquer pessoa, inclusive pelo próprio paciente, sempre contra ato ilegal ou de abuso de poder praticado pela autoridade coatora, que cerceie a liberdade ambulatorial do indivíduo.
Se a autoridade policial, delegado de polícia ou o presidente de IPM, é o coator, o pedido deve ser encaminhado para o juiz. Porém, se for o juiz o coator, o habeas corpus deverá ser impetrado no Tribunal de Justiça.
Uma vez impetrado o habeas corpusserá encaminhado imediatamente ao juiz, que despachará, solicitando informações da autoridade responsável pela ilegalidade. Recebidas tais informações, o juiz decidirá o pedido, expedindo a ordem (se for o caso) para a soltura do indivíduo preso ilegalmente.
O artigo 142, § 2º da Lei Maior veda a impetração do habeas corpusnas punições disciplinares militares, ou seja, àquelas decorrentes de um procedimento administrativo em que o militar fica privado de sua liberdade. Todavia, a melhor exegese é que, sendo a prisão disciplinar militar ilegal ou com abuso de poder, é cabível utilizar-se do remédio heróico para cessar o constrangimento.
Pelo exposto, podemos concluir, de forma resumida e objetiva, que é cabível a liberdade provisória quando a prisão é legal, mas o acusado preenche determinados requisitos previstos em lei. Por sua vez, cabe o relaxamento de prisão quando a prisão for ilegal. O habeas corpus tem cabimento quando alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.
Notas
1 FREYESLEBEN, Márcio Luís Chila. A Prisão Provisória no CPPM. Ed. Del Rey, Belo Horizonte, 1997, pp. 121.
2 Lei nº 7.960 de 21 de dezembro de 1989.
3CARVALHO, Jeferson Moreira de. Prisão e Liberdade Provisória. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 1999, pp. 34.
4 GRINOVER, Ada Pellegrini (e outros). As Nulidades do Processo Penal. 3ª ed., Editora Malheros, São Paulo, 1993, pp.243.
5 FREYESLEBEN, Márcio Luís Chila. A Prisão Provisória no CPPM. Ed. Del Rey, Belo Horizonte, 1997, pp. 213.
6 TOSTES MALTA. Dicionário jurídico. 5. ed., Rio de Janeiro: Trabalhistas, 1987.
7 Prazo de oito dias contados da zero hora do dia seguinte ao que for verificada a ausência do militar sem justificação. (artigo 451, § 1º do CPPM).
8 Súmula 10 do STM: Não se concede liberdade provisória a preso por deserção, antes de decorrido o prazo previsto no artigo 453 do CPPM.
9 CARVALHO, Jeferson Moreira de. Prisão e Liberdade Provisória. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 1999, pp. 78.
10 Fiança é uma garantia prestada pelo preso ou por terceira pessoa para que responda ao processo em liberdade, quando a lei admitir.
11 O detento é submetido a isolamento, durante o repouso noturno, com separação dos reclusos, ficando livre do isolamento diurno, no período inicial da pena. O regime inicial para o cumprimento da pena é o semi-aberto.
12 Pena rigorosa, para ser cumprida em penitenciária, e que a lei comina aos crimes de maior gravidade. O regime inicial para o cumprimento da pena é o fechado.
13 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 4ª ed., Ed. Saraiva, São Paulo: 2002, pp. 767

Pedido de Habeas Corpus - Esgotado o Prazo da Instrução Processual

Petições - Peças Criminais
O impetrante visa a concessão de ordem de habeas corpus com expedição de Alvará de Soltura, haja visto ter-se esgotado o prazo para término da instrução processual tornando-se a prisão um constrangimento ilegal.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ......................................, (qualificação) advogado inscrito na OAB, Seção do ...., sob o nº ...., com escritório profissional em ...., na Rua .... nº ...., onde recebe intimações, vem respeitosamente perante esse Egrégio Tribunal, com fundamento no art. 5º, inc. LXVIII, da Constituição Federal e arts. 647 e 648, II, do Código de Processo Penal, impetrar o presente:
HABEAS CORPUS
em favor de.................................., (qualificação), residente em ...., na Rua .... nº ...., e atualmente recolhido à cadeia pública de ...., tudo pelos fatos e em razão dos fundamentos jurídicos a seguir expostos:1. O paciente foi preso em .... de .... de ...., por policiais civis lotados na ....ª SDP de ..., sob a acusação de ter favorecido e receptado jóias de um elemento a quem forneceu "carona" da cidade de .... até ...., indivíduo este que, sem que o soubesse o paciente, estava sendo procurado pela polícia, tendo sido morto em tiroteio com a mesma na data acima. Lavrado o flagrante, foi o paciente encaminhado ao presídio da .... ª Sub-Divisão Policial, onde encontra-se custodiado até à presente data.2. Através de advogado habilitado, o paciente requereu, imediatamente, o relaxamento de sua prisão, visto não ter havido provas nem indícios suficientes da autoria da conduta a si atribuída, além de não haver testemunha de vista a incriminá-lo, comprovado, outrossim, a sua primariedade, bons antecedentes, domicílio certo e profissão definida. Tal pedido (autos nº ...., autuado em apenso aos autos nº .... de AÇÃO PENAL, perante a .... ª Vara Criminal de ....) foi negado, mediante parecer desfavorável do DD. Promotor Público. Realizado posteriormente o interrogatório do preso, não foram, porém, até o momento, inquiridas as testemunhas, quer da acusação, quer da defesa, conforme comprova a certidão em anexo.3. Nestas condições, Excelência, tem-se que o prazo máximo previsto para a realização de instrução processual encontra-se esgotado, gerando o constrangimento ilegal sofrido pelo paciente e objeto da presente impetração.4. A doutrina e a jurisprudência pátrias têm consagrado o entendimento de que é de 81 dias o prazo para o término da ação penal, prazo esse, assim distribuído: inquérito - 10 dias (art. 10 do CPP); denúncia - 05 dias (art. 46); defesa prévia - 03 dias (art. 395); inquirição de testemunhas - 20 dias (art. 401); requerimento de diligências - 02 dias (art. 499); para despacho do requerimento - 10 dias (art. 499); alegações das partes - 06 dias (art. 500); diligências "ex officio" - 05 dias (art. 502); sentença - 20 dias (art. 800 do CPP) = soma: 81 dias (cf. DANTE BUSANA, "apud" Código de Processo Penal Anotado, de DAMÁSIO DE JESUS, Ed. Saraiva, comentário ao art. 401).Assim:"A jurisprudência fixou em 81 dias o prazo para o término da instrução criminal estando preso o acusado. Ocorrendo excesso nesse prazo sem motivo justificado, impõe-se o relaxamento do flagrante" (Rts 526/358 e 523/375).No mesmo sentido, Rts 399/68, 433/343, 420/246, 435/341, 526/362, etc.De fato, o excesso de prazo torna a prisão ilegal e acarreta o seu relaxamento, desde que tal excesso seja injustificado e que não provenha de diligência requerida pela defesa. É o caso presente.5. Como preleciona MANZINI, em seu Tratado de Diritto Penale, vol. I, pág. 196, o escopo do processo penal é o de verificar o fundamento da pretensão punitiva e não de torná-la realizável a todo custo. Em conseqüência, prevê, ao lado de normas que asseguram os meios de verificação da culpabilidade, outras dispostas a evitar o erro e o arbítrio. Dessa forma, junto ao interesse representativo, o processo penal assegura, no Estado livre, a tutela do interesse em perigo da liberdade individual. Daí a presente impetração.6. Ante o exposto, que será suprido pelos doutos subsídios dos componentes da Egrégia Câmara Criminal, espera o impetrante seja concedida, em favor do paciente, a competente ORDEM DE HABEAS CORPUS para fazer cessar o constrangimento ilegal que sofre o mesmo, por ofensa aos prazos processuais, expedindo-se, imediatamente, Alvará de Soltura, a fim de que seja o paciente imediatamente posto em liberdade, tudo como manifestação de sã e humana....., .... de .... de .......................Advogado OAB/...


Pedido de Liberdade Provisória de Preso em Flagrante com Emprego Fixo

Petições - Peças Criminais
O denunciado foi preso em flagrante delito, porém possui emprego, residência fixa e domicílio certo, não sendo contumaz de sua pessoa comportamento censurável. Pede liberdade provisória.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ........................................,(qualificação)., por seu advogado "in fine" assinado, inscrito na OAB/.... sob nº ...., com escritório profissional na Rua .... nº .....onde recebe avisos e intimações em geral, vem respeitosamente perante V. Exa., com fundamento no artigo 316, do Estatuto Processual Penal, requerer a sua
LIBERDADE PROVISÓRIA
o que faz na forma do dispositivo citado e nas razões fáticas e jurídicas a seguir aduzidas:- Que o Denunciado teve contra si instaurado a presente Ação Penal, sendo-lhe imputado o cometimento do delito capitulado no artigo 155, parágrafos 1º e 4º, incisos II e IV c/c o art. 1º da Lei nº 2.252/54 (2 vezes), c/c 69, do Código Penal Brasileiro, figurando como vítimas ...., .... e ....;- O Denunciado foi preso em data de .... de .... de ...., em "situação de flagrante", consoante se depreende do incluso auto de prisão em flagrante, às fls., lavrado naquela data, encontra-se recolhido a um dos cubículos da cela pública da cidade de ...., até presente data;- Que, em sendo entendimento corredio a pregação doutrinária de que a prisão só deve se dar quando for de "incontrastável necessidade", evitando-se ao máximo o comprometimento do direito de liberdade que o ordenamento jurídico tutela e ampara, o acusado, enquanto não condenado, não é culpado, não podendo ser tratado como se o fosse, gozando ele de um "status" de Inocência, porquanto as restrições à sua liberdade, quaisquer que sejam elas, só se admitem se ditadas pela mais estrita necessidade, o que "in casu" não ocorre;JURISPRUDÊNCIA"Liberdade provisória. Concessão. Inexistência nos autos de elementos que convençam da necessidade da manutenção da prisão preventiva. Inteligência do art. 310, parágrafo único, do CPP." (RT 560/359)- Daí, Excelência, desde o início, a prisão do Denunciado tem se mostrado iníqua e desnecessária, por não se amoldar a seu comportamento quaisquer das situações que autorize sua segregação, eis que se trata, como brota cristalinamente dos próprios autos, de trabalhador, com raízes neste Município, possuidor de residência fixa e domicílio certo, não sendo contumaz de sua pessoa comportamento censurável (Certidão de antecedentes criminais às fls. ....);- Assim, vê-se que inexiste razão a que se perdure sua prisão, e assim sendo, cessando a necessidade, que cesse a medida.- Ante ao exposto, conforme cabalmente demonstrado, desde o início inexistiram motivos para a segregação do Denunciado, e ora inexistem motivos a que ela perdure, pelas razões fáticas e jurídicas aduzidas, considerando-se ainda tudo mais que milita em favor do mesmo e que por certo o alto saber jurídico e senso de eqüidade de V. Exa. haverá de suprir, com fundamento no dispositivo anteriormente citado, roga o Denunciado ...., que no sublime exercício de seu mister, V. Exa. se digne em conceder a LIBERDADE PROVISÓRIA do Denunciado, para o fim de restabelecer-lhe a liberdade, para que solto se livre da imputação que lhe pesa, se comprometendo, via de conseqüência, a se submeter às imposições estilares, observadas as formalidades legais.Nestes Termos.Pede e Espera Deferimento....., .... de .... de ......................Advogado OAB..../....